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法治:社会转型时期的制度建构(中)——对中国法律现代化运动的一个内在观察

  
【注释】  L.Fuller把法律定义为“使人类行为受规则统制的事业”,见Fuller上引书第74和106页;H.L.A.Hart把法律理解为两种规则的结合,见氏所著TimesItalic{The Concept of Law (Clarendon Press,Oxford,1961)。由此可见规则在法律中的重要意义。实际上,即使是对上述理论持批评态度的法学家如Ronald Dworkin,也没有简单地否定规则的重要性,而只是把重点由规则本身转移到了对规则的解释上面。参见Alan Hunt,TimesItalic{Explorations in Law and Society (Routledge,1993),第301至305页。

当然,在不同的社会和文化里,人们对规则的理解不尽相同,运用规则的范围以及规则的作用和意义等也不一样。与欧洲的法律传统相比,中国的法律传统更倾向于有弹性和灵活地理解和运用规则。尽管如此,在这一传统内部,不但存在着一个庞大的规则体系,而且不断有关于如何对待和运用规则的论争。

保证罪、刑相称、相当,可以说是中国传统法律的一种基本精神;仔细区分不同的案件,使相同案件得到相同处置,也是传统中国法律一以贯之的原则。它们都涉及到人世间乃至宇宙间的秩序与和谐,涉及统治的合法性,也因此为人们特别关注。浏览一下收录了大量案例的清代文献如《刑案汇览》,人们对这一点会有深刻的印象。

自然,这里提到的事项并不是作为一套完整的法治原则来加以阐述的,因此既不够明确也不够完整,其具体实践更不够彻底。这里想要说明的是,我们今天所谈论的法治,就其具体内容而言,既不是中国法律传统中所完全缺乏的,也不是这一传统无法接受的和必须拒斥的。

参阅威廉·琼斯的“大清律例研究”,苏亦工译,载高道蕴等编《美国学者论中国法律传统》(北京,中国政法大学出版社,1994年)。

参阅梁治平的“‘法’辨”,载《中国社会科学》1986年第4期。

参阅严复的《孟德斯鸠法意·卷二·按语》。在严复那里,对传统法制的这一观照,因其现代意识的反衬而显得格外突出。

参阅滋贺秀三的“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”,载王亚新、梁治平编《明清时期的民事审判与民间契约》,第19至53页;还可参见梁治平的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》的第9章“礼法文化”和第11章“法律的道德化”。

参阅梁治平的《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》的第12章“自然法”。

费孝通先生称之为“差序格局”,见氏所著《乡土中国》。这是一个很传神的说法。实际上,这种社会关系的建构模式对正式和非正式制度的发展都具有重要影响。非正式制度方面的事例,参阅梁治平的《清代习惯法:社会与国家》,第120至126、153至166页。

我们可以由“关系”、“人情”、“面子”一类观念的流行程度测知所谓“特殊主义”模式的有效性。不过,这里需要指出的是,无论过去还是现在,即使是在社会内部也一直存在着“特殊主义”与反“特殊主义”的对抗。“铁面无私”、“一视同仁”始终是流行不辍的价值。

在有关中国法治问题的域外讨论中,一般的看法认为,即使在经过20年的法律重建运动之后,中国社会仍然不是一个法治社会。值得注意的是,最近的一些文章强调,法治本身是一种理想,法治的实现也只是程度问题,进而寻求在中国的语境中确定“法治”的概念。不过,有些看法显然走得太远,如认为在“规范”的层面上,中国不能被认为是一个没有法治的社会,而在制度实践的层面,考虑其政治、经济和社会的发展水平,现阶段的中国其实并不需要“法治”。见Michael W.Dowdle,"Heretical Laments:China and the Fallacies of ‘Rule of Law’", in TimesItalic {Cultural Dynamics 11(3,1999):285-314。

这一类努力包括传统的、可以说从未中断过的鸣冤上访,也包括颇具现代社会生活特征的各种类型的诉讼。

毫无疑问,近20年来,民众(尤其是都市居民)的法律意识已经有了相当大的改变,越来越多的人把法律视为某种权利保障机制并运用法律来保护其合法利益。

把所谓“民愤”当作一项定罪量刑的标准、召开规模巨大的“公审大会”等,至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相关案例做过简单的分析,详见笔者的“乡土社会中的法律与秩序”,载王铭铭、王斯福编《乡土社会中的公正、秩序与权威》(北京,中国政法大学出版社,1997年),第415至480页。


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