|
De Bary教授在最近的一本新书里特别讨论了中国历史上的宪政主义传统，他把这种传统的起源一直追溯到中华帝国的早期，并着重描述和分析了宋、明及晚清时期宪政思想的发展。[35]中国历史上究竟有无所谓的宪政主义理念和思想，我们到底可以在什么意义上谈论中国历史上的宪政主义，这些问题并非没有争议。不过，在进一步讨论这些问题之前，至少可以指出这一事实，即我们现在所谈的宪政主义或晚清开始的中国近代宪政主义运动试图解决的某些基本问题，如政治权力的合理分配与合法行使、权力之间的适度平衡、以及对统治者任性专断的适当限制等，对古代中国人来说并非全然陌生；相反，在长期的政治实践当中，古人发展出了一套观念和制度以解决这些问题，但显然的，即使在遭遇到强有力的外部挑战之前，这套观念和制度并不是足够有效、足以解决它们所面对的严重问题。实际上，到了十九世纪下半叶，由于社会内部的变迁和外部世界的改变，这些问题变得更加严重，传统的解决问题的手段也显得更加不敷应用。就此而言，外部环境的变化未尝不可以被理解为一个契机，一种通过新的选择来解决既有问题的可能性。这里，如果我们不是把中国近代历史描写成对外关系史的一部分，而是相反，把后者视为前者的一部分，肯定更为适当。
循着这样的思路，可以发现其他一些同样（如果不是更加）具有说服力的事例，它们揭示出的社会问题更具普遍性、更加日常化，以致不易为现代研究者所注意。在清代社会的诸多变化当中，人口增长也许是最引人注意和最重要的一项变化。由于种种原因，中国历史上的人口长期保持在6,000万以内。由宋至明，人口最多时达到1亿左右，而在清初200多年的时间里，人口竟增长到4亿左右。如此巨大的人口变化不能不导致相关社会领域内的变化。历史家们发现，随着人口规模的迅速扩大，清代社会的商品经济和货币经济有了明显的发展，土地交易和土地的流转也甚为频繁，人口与资源之间日益紧张的关系加剧了社会竞争，并使得社会内部越来越动荡和不安定。这种情况表现在法律上便是诉讼频仍和地方行政的不堪重负。[36]值得注意的是，这种情况又在很大程度上是因为制度供给不足所造成的。一方面，大量民间纠纷的发生是因为“缺乏”一套与事实上的领有关系相分离的抽象权利的观念和权利保护制度（尤其是所有权制度），而后者的产生又部分是因为官府听讼并不以界定权利为其目标[37]；另一方面，地方政府的设计原本不是为了对人民实施直接统治，亦不以促进经济发展为务，故其人力财力十分有限，尽管出于实际需要，地方政府的规模早已大大超出法律规限，但仍不足以应付实际的社会需要，相反，这种正式体制以外的发展同时带来许多新的弊端，因使固有问题更加复杂难解。[38]
对一个现代观察者来说，这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远，是可以借助现代人所熟悉的办法来解决的，比如，改变政府职能、改善法律制度、建立一套产权界定办法和权利保护机制等等。当然，在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间并不存在着简单和直接的联系，更没有目的论意义上的社会进化过程。但就有可能借助某种现代性方案来解决传统社会内部的若干基本问题这一点来说，确实可以认为，它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使我们认识到，十九世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战的过程中开始的现代化过程，可以、而且应该从一个内在的方面来了解和把握。
历史的断裂与重续
本世纪上半叶中国社会经历了一系列革命和战争，以致政权更迭频繁，政治生活严重地缺乏连续性。与此形成对照的是，建立现代法律体系的过程基本未中断：前清新颁法律多数为北洋政府所沿用，南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。极富戏剧性的是，在中国（大陆）建立现代法制的连续性运动竟在国家取得独立、政治归于一统之时中断。
1949年中共取得政权之初，所有南京政府制定的法律均被废止，而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里，一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论，均遭到系统的批判和改造。[39]人们期待并且相信过，经过这样一番改造，一个全新的社会和社会制度（共产主义社会）就将出现；在这样的社会里，人们将各尽所能、各取所需，没有阶级，也不需要权威和法律。当然，除了短暂的迷乱之外，人们并未见到“共产主义社会”的到来；相反，他们被告知，在向共产主义过渡的现阶段仍然存在着阶级和阶级斗争、以及向旧社会倒退的危险，因此无产阶级专政是必要的，作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少，体现和帮助实现人民意志和党的政策（在正统的理论里面，这二者被认为是一事之两面）的法律也是必须的。不过，法律既然只被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段，其作用就被限制在单纯刑事政策的范围内。因此，毫不奇怪，直到八十年代实行经济改革以前，中国社会在30多年的时间里没有民法典和商事法，甚至长期没有刑法典；虽然在五十年代曾建立了极为有限的法律机构和设施，但到了六十和七十年代这些机构和设施又迭遭裁撤，以致于没有了律师，也没有法学院，法院尚存但已极度萎缩，变成了所谓的专政机关（由警察（公安部门）和其他组织构成）中不甚重要的一部分。这是一个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家，一个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的一个极大的反动。
然而，八十年代初，随着“改革开放”政策的实施，开始了中国现代法律运动的第二个阶段：先是恢复五十年代的法律设施和法律机构，重开法律教育，然后是大量颁布新的法律，制定庞大的立法规划。在过去的二十年时间里，人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展，法律教育的规模迅速扩大、法律职业从业人员大量增加、中央及各地方立法机构活动频繁、各级立法数量激增；与此同时，通过各种形式的交流与合作，政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。总之，在将近30年的中断之后，现代法律运动重新在中国“扎根”，与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等，也重新获得了合法性。尽管这一发展经常被冠以“社会主义”一类的限定词，人们还是有理由相信，它不过是回到30年前的发展方向上去，而这个方向在清末的法律改革中就已经奠定了基础，这一点实在意味深长。
|
