依据互惠约因理论,单纯的约定仅此并不足于产生法的约束力,还需要交换性的交易外观。这不仅适用于契约的成立阶段,也适用于处于所有阶段的约定。[38]这就意味着:如果存在约因,就要赔偿全部的期待利益;如果没有约因的存在,则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内,于此范围,责任才是绝对而无条件的。[39]以互惠约因理论为基础的古典契约理论已成为一种绝对责任理论。
但是,尽管绝对责任理论经常被宣扬,却很少被付诸实践。随着社会经济的发展,19世纪约因理论和衰弱已经和19世纪绝对契约责任理论的衰弱并驾齐驱了。在诉讼中,法官们不愿冷酷而麻木不仁地对待陷于困境的原告——他们把弥补损失的希望寄于被告的承诺之上,但又缺乏正式契约的保障;他们也不能象其前任们在半个世纪之前那样声称“损害本身就是约因”。他们不得不寻找新的解决办法以实现公平。在这种情形下,在一些法官头脑中自然而然地产生了“不得反悔”的观念。[40]之后便形成了允诺禁反言原则。
(三)允诺禁反言(promissory estoppel rule)
在约因学说下,任何缺乏约因的允诺都不能被强制执行。在一个欠缺约因、不具有约束力的契约下,如果一方当事人因信赖对方的允诺以致受到损害,法官们发现依约因判案,该当事人是得不到救济的;但基于衡平法的理念,这是不公平的,必须寻找其他救济途径。于是,法官们便创设了允诺禁反言原则。[41]允诺禁反言原则是作为约因学说的对立面而产生,因其追求公正价值而在20世纪英美契约法上得到充分的发展。
在美国,允诺禁反言是由1898年内布拉斯加州最高法院在Ricketts v. Scothorn案中所作的判决确定的,后被1932年的第一次《契约法重述》第90条采纳作为第75条关于约因的例外,[42]后又发展为第二次《契约法重述》第90条第一项之规定:“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为,且其允诺引致了此种作为或不作为,则唯有强制执行该允诺方可避免不公正时,该允诺具有拘束力。因违反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。”[43]英国的允诺禁反言原则是由丹宁勋爵在高树案(High Trees Case)中确立的。[44]
允诺禁反言最初是用来强制执行赠与允诺,保护一方当事人因合理信赖另一方当事人的允诺而损害。发展到后来已不限于此,在信赖要约的情形、双方契约不成立、缔约过程中所为之允诺等情形均有其适用的余地。[45]美国在“允诺禁反言”原则的适用上比英国还更灵活,在某些条件下甚至无需探寻有无“约因”,“信赖之可能性”就是强制执行的充足理由。[46]
尽管允诺禁反言在实践中得到大量运用,约因学说也已不如过去那般辉煌,约因学说在英美契约法上仍有其独特地位,仍然是契约构成的必要要件。即便是在允诺禁反言滥觞的美国也如此。[47]美国第二次契约法重述在对通过第90节确立允诺禁反言原则的同时,对第一次重述第75节关于约因的定义并未作实质性修改。[48]在英美法契约救济上,约因和允诺禁反言原则各自扮演了重要角色。
三、关于约因的规则
约因规则是由一个个判例确立起来的,其中不乏后来的判例对前面判例的修正、甚至有推翻—确立的曲折的过程。在约因学说下,无论是“获益—受损”理论抑或是互惠约因理论,都承认无约因则无合同;并且,约因必须是有价值的。下面就约因的规则进行分析。
(一)约因不能是过去的事实
学者们一般是从时间的角度来讨论哪些事实可以构成有效约因的。[49]一个有效约因可能是待履行的,即一个承诺是为获得另一个承诺而提出的,它是由为报答相同的承诺而去做某事或放弃做某事或忍受损害的承诺所构成的。约因也可能是已履行的,即一个行为或不行为是为获得某一承诺而做出的。当两个当事人之一无论在构成要约的行为方面还是在构成接受的行为方面都根据合同做了应该做的一切,而其显著义务只有一方承担时,根据现在的或已执行的约因就构成了合同。但过去的事实不构成有效约因。[50]因为这里缺少交易的要件,[51]它并没有给予承诺人以利益,在对他的承诺作出报答方面并未引起承诺人的损害。[52]当然,这也有例外,只要符合以下条件结构成有效约因:(1)该行为是允诺人所要求的,(2)该行为被理解为是有偿的,(3)即使没有后来的允诺,该谅解在法律上也是可强制履行的。[53]
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