(二)从可能性的角度来看
首先,从现行法律规范的角度看,《
行政诉讼法》中的有关规定隐含着行政行为合理性审查的意味。如有的学者认为《
行政诉讼法》规定的违法情形之一的“滥用职权”是指对行政自由裁量权的严重不合理行使。 如果可以这样理解的话,那么这一条也可以看作是广泛地授权法院在制定法之外对行政行为实质合理性进行考量。 该文作者就此提出了问题,“据此,<行政诉讼法>规定行政机关对‘违法’侵害公民利益负赔偿责任,这是否包含了制定法以外的考虑?” 可见,如果认为现行法律中隐含有合理性审查的因子,并不是找不到依据的。但是正如何海波在文章的脚注中所指出的那样,上述观点似乎还没有取得普遍共识,通行的见解仍是把滥用职权与行政机关或其工作人员的主观恶意作为必要条件。有的学者已经意识到“滥用职权”这一裁量标准的局限,行政诉讼还应当在现有的“滥用职权”等情形之外加入“裁量明显不当”这一标准,也就是“主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖” ,但是即使这样,“裁量明显不当”的认定更多的还是要靠法官的个人认定,同样也离不开合理性审查,同样势必要“超越成文法的字面规定,以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺,对行政裁量行为进行检验和评价。”
其次,从司法实践来看,法官已经开始有意识地克服成文法的局限,开始探索合理性审查原则的适用空间和可能性。这可以从以下几个方面得到例证。第一,如果一味地按照合法性审查原则来进行审判的话,那么
行政诉讼法第
11条列举出的可诉的具体行政行为的范围应该是固定的。但是实际情况是法院在司法审查实践中已经对此做了很多有所突破的解释 ,甚至在司法实践中出现了“确认尸体无主侵权”等在
行政诉讼法条文中根本没有提及的新类型的案件。 法院在回应社会对公正的需求时必然会应用合理性审查的原则来对这些新类型的案件作出审视,以是否合理为标准作出判断,是否受理以及如何审判。第二,判决形式的扩张适用也使我们看到法官在回应社会需求时会考虑运用合理性审查原则。比如,传统理论认为法院作出重作判决只能撤消行政机关的行为,由行政机关自己重新作出具体行政行为。因为如果法院对行政机关提出重作要求,因为着法院以其判断替代了行政机关的判断,也就是干预了行政机关的判断。但是现实中往往出现行政机关再次作出类似的行政行为,导致诉讼再次启动,造成累讼,不利于根本解决问题。有的学者因此认为“具体化的‘重作’判决,可以充分满足诉讼要求,实现诉讼目的,避免累讼”, 还有的学者认为“法院可以在查清事实作出撤消判决的基础上,根据许可机关享有自由裁量权范围的大小的情况,明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。” 实践中为了彻底解决问题,也开始有法官在扩张适用重作判决,来使法院对有关事实和法律的判断在行政机关的重作行为中不被搁置和不遭到歧视,避免行政机关再次作出违法行为,造成重复诉讼。类似的,法院对于履行判决这一判决形式也有扩大适用的情形。比如甲向民政部门申请发放抚恤金,但民政部门认为甲并不具备领取抚恤金的资格而加以拒绝。如果法院审查之后是否可以直接作出履行判决呢还是只能作出确认违法判决?从诉讼的效率、合理性和避免累讼的角度来考虑,笔者认为法院是可以直接作出履行判决的。在笔者看来,这也是法院对合法性审查之不足的一种填补。
最后,从法院自身的性质、地位以及司法的性质来看,适当地适用合理性原则会促进和保证公正的实现。作为社会正义的最后一道防线,法院有必要给当事人一个公正的说法。假设在“陆某不服房屋拆迁裁决诉上海市松江区房屋土地管理局案”二审法院维持了一审法院的判决,那么陆某可用的救济途径从法律上说就只有申请再审了,如果申请再审不能得以顺利启动的话,陆某就不得不接受这样一个看上去十分荒谬的“8平方米办茶室”这样一个事实。可能这一个案件对于社会而言并没有什么,但是对于陆某个人而言会因此而失去生活来源,带来对他自己极为不利的影响,增加了陆某的生活负担和就业压力,对他而言就失去了起码的公正。这就违反了行政合理性原则的比例性和适当性要求,从而质变为实质的违法和不公。所以适时根据案件的具体情况适用合理性审查原则对于一些特殊案件是必要的,是维护社会公正所必须的。