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普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(二)

但是根据我的研究,我认为,在很大程度上致使哈耶克真正意识到否定性正义这个问题的乃是弗莱堡大学的奥肯教授,正如哈耶克在他于1962年发表的“经济学、科学与政治学”一文中最早提出这种正义之雏形观念时所指出的,“我们对任何特定的政策措施所做的评价也毋须以它所取得的特定结果为依凭(因为在绝大多数情形中,我们无论如何都是无法知道全部这类结果的),而必须以该项政策措施与整个系统的一致性为依凭(我认为,这就是奥肯最早描述成‘系统正义’的标准)。这还意味着我们在所有的情形中都往往必须根据这样的假设去行事,尽管这些假设事实上只是在大多数情形中而并不是在所有的情形中为真的”(哈耶克:“经济学、科学与政治学”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第431-432页)。
哈耶克:“理性主义的种类”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。
哈耶克:“理性主义的种类”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。
哈耶克最早是在1945年“个人主义:真与伪”的著名演讲中提出“伪个人主义”这个范畴的,而且也正是从这篇著名的论文开始,哈耶克对上述理论传统的这个理论假设展开了一以贯之的批判(参见哈耶克:“个人主义:真与伪”,载《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店即出)。然而值得我们注意的是,哈耶克捍卫自由主义的方式之所以首先表现为对伪个人主义的批判,这是因为哈耶克认为,“所有完全违背真个人主义的概念和假设已经被当作了个人主义理论的基本核心”(同上,第10页),而且这种伪个人主义“也会导致实际上的集体主义”(参见同上,第1-2页)。再者,哈耶克所说的“伪个人主义”实际上也就是查尔斯·泰勒所谓的“原子论的”个人主义,但是值得我们注意的是,并不是所有的社会契约论都是“伪个人主义”或原子论的个人主义,比如说,霍布斯虽说初看上去是这样一个原子论个人主义者,但是他却并不是,因为他的社会契约论赖以为基础的有关人性的说明,把人视作了一种明确无误的并且受着那些惟有在社会背景中方能存有的激情(passions)支配的社会创造物:尤其是人对名誉和荣誉的欲求。洛克的理论也是如此,因为社会契约的缔结,并不是在原先孤立的个人之间完成的,而是在那些早已经社会化了的人之间达成的;关于这个问题,请参见C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989, pp.125-126。
参见同上,第6页:“真个人主义首先是一种社会理论,亦即一种旨在理解各种决定着人类社会生活的力量的努力;其次,它才是一套从这种社会观念中衍生出来的政治准则。”
同上,第14页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第37页。
哈耶克:“个人主义:真与伪”,载《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店即出,第6页。
参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第14-15页。
参见同上,第15页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷第9章“正义与个人权利”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第180-187页。
参见哈耶克:“自由主义”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第79-80页。
哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第197页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第九章补遗,第186-187页。关于这个问题,哈耶克还一反主流观点并且尖锐地指出,“显而易见,《世界人权宣言》……,完全凸显出了这种‘普遍权利’(universal right)观念的彻头彻尾的荒谬性。哪怕具有一丁点常识,该项文献的制定者们就应当懂得,他们所颁布的那些普遍权利无论是在眼下还是在任何可预见的将来都是根本不可能实现的,而且把它们作为权利庄严地宣告于天下,实际上也是在以一种不负责任的方式玩弄‘权利’概念,而这种把戏只能摧毁人们对权利的尊重”(同上,第185页)。
哈耶克:“自由主义”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第79-80页。
哈耶克指出,“自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别:第一,自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念,即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则;第二,这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题,而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题”(哈耶克:“自由主义”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第81页)。
哈耶克:“政治思想中的语言混淆”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第14-15页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第55-57页。
哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。
同上,第186页。从另一个视角来看,哈耶克指出,这种否定性的内部规则在界分个人确获保障的领域时所采取的方式,并不是从肯定的角度出发直接决定什么是个人必须或应当做的,而只是从否定性的角度出发决定什么是个人决不能做的,亦即只是对任何人都不得侵犯个人确获保障领域的诸原则进行规定,一如哈耶克所明确指出的,这些内部规则“完全无力决定一项特定的行动,而只能界定出它们所许可的某些行动类型的范围──至于是否采取某项特定的行动,则由行动者本人根据他自己的目的加以决定”(参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第57页)。 当然,由于内部规则的功能在于经由消灭某些产生不确定性的渊源而有助于防阻冲突和增进合作并有助于个人都能够根据他自己的计划和决定行事,所以在某种意义上讲,它们也不可能完全消除不确定性。立基于此,哈耶克反复强调内部规则只能创设某种程度的确定性,即通过对个人所具有的确获保障的私域进行保护并使它们免受其他人的干涉,从而使个人能够视这种确获保障的领域为他自己所控制(参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第58-59页)。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第176-177页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第5-6页。
参见同上,第28-30页。
同上,第49页。
哈耶克:“自由社会秩序的若干原则”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第133-134页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第211-212页。
同上,第57页。
哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第5页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第161-163页。
同上,第162页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第55-56页。
参见同上,第33页,第36页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第二章和第五章;也参见第二卷《社会正义的幻象》,第38-40页。
约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226页。
Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in Robert L. Cunningham, ed., Liberty and the Rule of Law, Texas A & M University Press 1979.
关于这个问题,研究哈耶克理论的学者Chandran Kukathas正确地指出,拉兹的这种解说是不能成立的,参见C. Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989;再者,迪雅慈也正确地指出,哈耶克的法治乃是一项“元法律原则”,但是颇为遗憾的是,他却未能进一步追究这一点之于哈耶克整个法律理论的意义(Gottfried Dietze, “Hayek on the Rule of Law”, inFritz Machlup, ed., EssaysonHayek, Routledge & Kegan Paul, 1977, pp.112-113)。


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