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普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(二)

这是因为罗尔斯的理论研究范式处于支配地位的结果,请参见R. Kley, Hayek’s Social and Political Thought, Oxford: Clarendon Press, 1994, p.11。
同上,p.9。
哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第105页注释
参见约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226页。
同上,第226页。
关于这个问题的讨论,请参见N. Barry, Hayek’s Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p.147。此外,Theodore A. Burczak也指出,“伪个人主义试图根据孤立和自足的个人(即能够通过理性力量的运用而设计出最优制度的个人)去理解社会现象。哈耶克把社会契约论者、经济计划者和法律实证主义者这样的思想家都归入了伪个人主义这个传统之中”(“The Postmodern Moments of F.A. Hayek’s Economics”, in P.J. Boettke ed., The Legacy of F. von Hayek, Edward Elgar Publishing Limited, 1999, p.87)。
参见J. N. Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68。
哈耶克:“个人主义:真与伪”,载哈耶克著:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店即出,第9页。
同上,第6页。
参见拙文“哈耶克社会理论的研究:《自由秩序原理》代译序”,载拙著:《邓正来自选集》,广西师范大学出版社2000年版,第197-198页;又请参见V. Vanberg, "Spontaneous Market Order and Social Rules: A Critical Examination of F. A. Hayek''s Theory of Culture Evolution," in J. C. Wood and R. N. Woods, ed., F.A. Hayek: Critical Assessments(III), London and New York: Routledge, 1991, pp.177-201。
参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第25-26页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第23页。需要指出的是,哈耶克把道德、法律以及其他规则系统从作为自发的有序行动结构中类分出来,当然不是意指它们是设计的产物,而是旨在说明它们与行动结构之间存在着某种经验上的关联,亦即有益于自发社会秩序的规则系统本身必须是在一文化进化的过程中发展出来的。对于这个问题,我们应当特别注意的是规则系统的“刻意设计”与“进化生成”之间的区别在哈耶克社会理论中所具有的核心作用,因为他一以贯之批判的就是“那种认为所有的社会制度都是而且应当是刻意设计的产物”的观念(参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第8页)。
哈耶克:《法律、立法与自由》第三卷《自由社会的政治秩序》“序言”,第262页。
哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第26页。关于这个问题的详尽讨论,请参见拙文“哈耶克社会理论的研究:《自由秩序原理》代译序”,载拙著:《邓正来自选集》,广西师范大学出版社2000年版,第196-203页。
哈耶克:“政治思想中的语言混淆”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第5-6页。
哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第21-22页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第8页。
参见哈耶克:“自生自发秩序与第三范畴:人之行动而非人之时间的结果”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第362-380页。正如亚当·斯密及其同时代思想家的直接传人所指出的,此一传统“解决了这样一个问题,即被人们认为极有作用的种种实在制度,乃是某些显而易见的原则经由自生自发且不可抗拒的发展而形成的结果,——并且表明,即使那些最为复杂、表面上看似出于人为设计的政策规划,亦几乎不是人为设计或政治智慧的结果”(哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第65页)。
参见哈耶克:“建构主义的谬误”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第239-240页。实际上,哈耶克早就指出,“唯理主义进路在这一点上几乎与自由的所有独特成果相反对,并几乎与所有赋予自由以价值的观点或制度相背离”(哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第70页)。
当然,关于这些基本命题之间的冲突,哈耶克也曾借用J.L.Talmon的重要论断对此做过一般性总结:“一方认为自生自发及强制的不存在乃是自由的本质,而另一方则认为自由只有在追求和获致一绝对的集体目的的过程中方能实现”;一派“主张有机的、缓进的和并不完全意识的发展,而另一派则主张教条式的周全规划;前者主张试错程序,后者则主张一种只有经强制方能有效的模式”(J. L. Talmon, The Origins of Totalitarian Democracy, London, 1952, p.2, 71;转引自哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第64页)。
哈耶克:“理性主义的种类”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第206-207页。
参见哈耶克:《致命的自负》(原译《不幸的观念》),刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第71页。
值得我们注意的是, 关于“理性”(reason)这个术语,哈耶克在这里所采用的乃是John Locke在其所著〖WTBX〗Essays on the Law of Nature〖WT〗(ed. W. von Leyden, Oxford, 1954, p.III)一书中的那种含义:“所谓理性,我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力,而是指一些明确的行动原则,正是在这些原则的基础上,产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必需的一切东西。”显而易见,有关理性的这种定义,乃是与唯理主义者关于理性的定义完全不同的。
需要强调的是,哈耶克并不认为理性毫无作用,而是认为:第一,如果有必要对理性之用途寻求确当的限度,那么发现这些限度本身就是一项极为重要的且极为棘手的运用理性的工作,哈耶克坦率地指出,“毋庸置疑,理性乃是人类所拥有的最为珍贵的秉赋。我们的论辩只是旨在表明理性并非万能,而且那种认为理性能够成为其自身的主宰并能控制其自身的发展的信念,却有可能摧毁理性”(哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第80页);第二,如果说进化论的理性主义的侧重点始终在于理性的限度方面,那么它的意思就一定不是说理性根本不具有任何重要的建设性使命,例如哈耶克指出,个人理性是一种“工具”,一种“抽象思想的能力”,因此它服务于个人的方式,乃是引导个人在一个他无力充分理解的复杂环境中进行行动,并使他能够把复杂现象抽象成一系列可把握的一般性规则,进而引导他的决策(参见哈耶克:《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第37-39页);正是立基于此,哈耶克确立了他关于理性的立场:“我们所努力为之的乃是对理性的捍卫,以防理性被那些并不知道理性得以有效发挥作用且得以持续发展的条件的人滥用。这就要求我们真正地做到明智地运用理性,而且为了做到这一点,我们必须维护那个不受控制的、理性不及的领域;这是一个不可或缺的领域,因为正是这个领域,才是理性据以发展和据以有效发挥作用的唯一环境”(哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第80-81页)。
参见哈耶克:“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第490-491页。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第三卷《自由社会的政治秩序》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第515-517页。
哈耶克:《致命的自负》(原译《不幸的观念》),刘戟锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页。
哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第74页。
哈耶克:“大卫·休谟的法律哲学和政治哲学”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第491页。
同上。
参见哈耶克:《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第33-34页。
哈耶克:“自生自发秩序与第三范畴:人之行动而非人之时间的结果”,载哈耶克著:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第371-372页。
参见哈耶克:“自由社会秩序的若干原则”,载哈耶克:《哈耶克论文集》,邓正来选编/译,首都经贸大学出版社2001年版,第131-134页;另请参见哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷第8章“正义的探求”的注释中就其否定性正义的思想渊源给出的详尽列举(第99-102页),比如说斯密(〖WTBX〗Theory of Moral Sentiments 〖WTBZ〗(1759), part Ⅱ, sect. Ⅱ, chapter Ⅰ, vol. Ⅰ, p. 165 of ed. of 1801):“纯粹的正义,在绝大多数场合,不过是一种否定性的德性(a negative virtue),它仅仅阻止我们去伤害我们的邻人。仅仅不去侵害邻人的人身、财产或名誉的人,肯定没有多少肯定性的品行。”另请参见Adam Ferguson(〖WTBX〗Institutes of Moral Philosophy〖WTBZ〗,Edinburgh, 1785, p. 189):“根本的道德律,在其最初适用于人的行动的时候,乃是禁令性的,它禁止人们做错误的事情”;F. C. von Savigny就在其所著〖WTBX〗System des Heutigen Rmischen Rechts〖WTBZ〗(I,Berlin, 1840, p. 332)一书中做如是说:“许多人从相反的观点出发,亦即从不合法的角度出发探寻合法的概念。不合法乃是指一个人的自由因其他人的自由而遭到了干涉,而这种不合法乃是阻碍人类发展的,并被视作是一种祸患。”在19世纪,明确阐明这个观点的两个代表人物是哲学家叔本华(Arthur Schopenhauer)和经济学家巴思蒂(Frédéric Bastiat),而巴思蒂很可能间接地受到了叔本华的影响。参见叔本华〖WTBX〗Parerga und Paralipomena〖WTBZ〗, Ⅱ, 9,“Zur Rechtslchre und Politik”, 载于〖WTBX〗Samtliche Werke〖WTBZ〗, ed. A. Hübscher (Leipzig, 1939), vol. Ⅵ, p. 257:“法律的概念就像自由的概念一样,是一种否定意义上的概念,它的内容完全是一种否定。”F. Bastiat则指出(〖WTBX〗La Loi〖WTBZ〗,1850, 载〖WTBX〗Oeuvres Complètes〖WTBZ〗,Paris, 1854, vol, Ⅳ, p. 35):“这一点是千真万确的,正如我的一位朋友向我指出的那样,声称法律的目的在于确立正义的支配地位这个说法,严格来说并不确切。我们应当这样来定义:法律的目的乃在于阻止不正义占据支配地位。的确,具有自身存在形式的并不是正义,而是不正义。其间,正义只是在不正义消失的情况下才产生的。”亦请参见J. S. Mill, 〖WTBX〗Utilitarianism〖WTBZ〗 (1861, ed. J. Plamenatz, Oxford, 1949), p. 206:“正义,就像许多其他的道德特性一样,最好用它的对立物来界定它。”晚近,在哲学家当中,马克斯·舍勒(Max Scheler)也强调了同样的观点。参见他所著的〖WTBX〗Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik 〖WTBZ〗(3rd ed., 1927), p. 212:“法律命令从来就不规定(完全根据原来意思)应当如何(或什么是合法的),相反,它总是规定,不应当如何(或什么是不合法的)。”K. E. Boulding指出(〖WTBX〗The Organisational Revolution〖WTBZ〗,New York, 1953, p. 83):“困难似乎在于‘正义’乃是一个否定性概念;这就是说,并不是正义导致了行动,而是不正义或不满导致了行动”。McGeorge Bundy认为(“A Lay View of Due Process”,载于A. E. Sutherland ed., 〖WTBX〗Government under Law 〖WTBZ〗,Harvard, 1956, p. 365):“然后,我设想,要最好地理解法律程序,就不能把它理解成一种纯粹且肯定性正义的渊源,相反,我们应当把它理解成对严重过错所做的一种不完善的救济。……或者,也许我们可以认为法律并不是一种本身就是善的东西,而是一种工具;这种工具的价值与其说源出于它所肯定规定的东西,不如说源出于它所禁止的东西……。人们要求法院所做的,并不是实施正义,而是提供某种保护以阻止重大的不正义。”H. L. A. Hart指出(〖WTBX〗The Concept of Law〖WTBZ〗,Oxford, 1961, p. 190):“法律与道德的共同要求,在很大程度上讲,并不是由应予提供的肯定性服务构成的,而是由忍耐或克制构成的——这些忍耐或克制通常是通过禁令这种否定性形式表达出来的。”Lon L. Fuller也指出(〖WTBX〗The Morality of the Law〖WTBZ〗,Yale, 1964, p. 42):“在那些可以被称为社会生活之基本道德的东西中,对他人所负的义务,一般来讲……通常只要求忍耐或克制,或者就像我们所说的那样,在性质上是否定性的。”J. R. Lucas也持有这样的观点(〖WTBX〗The Principles of Politics〖WTBZ〗,Oxford, 1966, p. 130):“面对人的不完善性,我们在一定程度上是从程序的角度来阐释法治的,这些程序的目的并不是为了确保绝对的正义得到实现,而是为了防止最糟糕的不正义。在政治哲学中,“披着外衣”的是不正义而不是正义,这是因为,作为会犯错误的人,我们无力事先说出什么样的判决将始终是正义的,再者,由于我们生活在自私的人当中,所以我们也无力始终如一地保证正义将得到实现;据此,从明确性这个角度来考虑,我们采取一种否定性的认识进路,并确定一些程序以避免某些可能产生的不正义现象,而不是去追求各种形式的正义”。


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