普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（二）
邓正来
【全文】
三、哈耶克法治国的建构理路
（一）相关问题的梳理及参照架构的确立
一如我在本文开篇所征引的H.L.A.哈特那段文字所描述的，当代政治哲学的知识范式已然经历了一个从功利主义政治道德观向基本权利道德原则的转换过程。在这个过程中，论者们一般都倾向于认为，“诸如约翰·罗尔斯（他本人乃是康德传统中的一个理论家）理论那样的有关正义的模式化说明与罗伯特·诺齐克以资格或权利为基础的理论（道德权利在该理论中被认为对所有其他的价值都构成了基本的约束）之间的对峙，乃是一种穷尽了所有似乎可能的阐释性说明的对峙”[80]。正是这样一种情形，要求我们在探究哈耶克法治理论的过程中对其法治理论的建构理路进行讨论，而这意味着我们必须首先对哈耶克为什么不沿循当下普遍盛行的道德理论的建构理路而直接采纳法治的建构理路进行追问。显而易见，这样的追问不仅有助于我们洞见哈耶克的建构理路与一般的道德理论建构理路之间的区别，而且也将有助于我们在讨论哈耶克法治理论之前能够比较深刻地理解和把握其法治理论得以建构的理据。
无论从哪个角度来考虑，诺齐克个人权利理论的建构理路都有着极为重要的意义[81]，然而囿于篇幅，我在这里仅以罗尔斯正义理论的建构理路作为本文分析的参照架构。我之所以选择这样一种论证安排，主要是考虑到下述两个原因：第一，在当代关于正义的题域中，罗尔斯的正义理论可以被视之为最重要且最具代表性的理论，因为众所周知，自罗尔斯于1971年出版《正义论》始，英美现代自由主义政治理论便基本上为他的论题和他的研究范式所支配，正如Barry所指出的，“当代关于正义的讨论一直集中在约翰·罗尔斯《正义论》这部书上，而且任何关于正义的阐释也都无法完全不论涉到这部著作。”[82]从研究论题的角度来看，甚至诺齐克的重要著作《无政府、国家与乌托邦》也未能脱离罗尔斯的论题范围，一如他在该书中所坦率承认的，“《正义论》是自约翰·穆勒的著作以来所仅见的一部有力的、深刻的、精巧的、论述广泛和系统的政治和道德哲学著作。……政治哲学家们现在必须要么在罗尔斯的理论框架内工作，要么必须解释不这样做的理由”。[83]而从研究范式的角度来看，我们则可以说英美政治哲学的发展因罗尔斯《正义论》重新确立起了义务论伦理学而步入了一个“罗尔斯时代”或“以罗尔斯为轴心的时代”，一如Kelly所指出的，“约翰·罗尔斯《正义论》一书于1971年发表以后，这样的道德论证便迅速成了讨论政治哲学所有问题的支配性范式”[84]，而这个范式的主要特征便是前文所述的英语世界的自由主义从功利主义走出而步入了“以个人权利为基础”的支配性话语之中。
第二，也是更为重要的，罗尔斯显然是沿着康德理性主义义务论伦理学的思路重构其正义理论的。众所周知，在建构道德和政治哲学过程中最坚决拒绝人性因素的个人主义者乃是康德，因为在康德那里，必须为人们所接受的正当规则乃是可以适用于所有理性人而不是适用于所有人的那些规则，因此社会理论与辨识正当规则这个问题不涉。罗尔斯的个人主义遵循康德的理路并试图提出“一种可行的康德式的正义观”，而他所诉诸的方法便是把康德的理论从其形而上的语境中抽离出来并将它置于对正义之情势的理解之中。尽管罗尔斯宣称他要在一种合理的经验主义中重构康德的理论，但是这只不过使其“原初地位”中的当事人意识到他们不能假设社会中不存在偏好的冲突而已，因为物品的供应是稀缺的而不是无限的。除此之外，罗尔斯的个人主义正义理论也与社会理论毫不相干，因此我们可以说，罗尔斯的正义理论，与康德的理论一样，乃是一个理性的理论，而不是一个关于人性的理论。[85]再者，罗尔斯的正义理论还有一个核心特征，即它乃是以其成功地批判功利主义而著称于学界的。
与此同时，一些研究哈耶克理论的论者也把哈耶克解释成一个康德论者。比如说，格雷便在他的研究中指出，“哈耶克的全部论著──特别是他在知识论、心理学、伦理学和法律理论方面的论著──都透入出了一种独特的康德式进路。”[86]的确，这种康德式的进路不仅在哈耶克的知识论中很重要，而且在他的法律哲学和政治哲学中也有着同等重要的地位，因为“忽视康德的法律观对哈耶克社会理论的影响，致使一些哈耶克的解释者把他理解成了一个洛克传统中的权利理论家”：事实上，哈耶克的法律观和正义观完全是康德式的，因为它不仅不赞同自然法──而自然法则构成了任何关于自然权利的阐释性说明的必要基础，而且最明显地还是以康德的“普遍性标准”为依凭的。[87]又由于哈耶克立基于他所主张的进化论理性主义一以贯之地反对功利主义观点[88]，因此Brian L. Crowley把哈耶克解释成了一个康德式的义务论自由主义者，因为他认为，哈耶克坚信正当行为规则乃是裁断人们关于好生活的彼此冲突的观念的，而这些正当行为规则的有效性本身却并不是以任何这样一种观念为前提的。[89]Kelly也指出，哈耶克政治哲学中有一个很明显的康德观念，即个人自主性的观念；他认为，尽管哈耶克本人在论述的过程中没有明确使用“自主性”这个术语，但是这个观念在哈耶克阐释自由与强制问题时却表现无疑。[90]
当然，在我看来，哈耶克的下述观点也在某种程度上表现出了康德的理性主义认识论：“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度。在本书中，我们将把此一状态称之为自由的状态”；[91]这种自由观念“所描述的就是某种特定障碍——他人实施的强制——的不存在”；[92]“法治下的自由观念，乃是本书所关注的首要问题，它立基于下述论点，即当我们遵守法律（亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则）时，我们并不是在服从其他人的意志，因而我们是自由的”。[93]显而易见，哈耶克在力图揭示自由社会秩序的原则的时候，立基于上述自由观念而对自生自发社会秩序的必要条件和“大社会”的首要原则所做的阐释，在一定程度上讲确实是以康德的理性主义观点为前设的。哈耶克的这类阐释，一如库克瑟斯所说，乃是与康德理性主义认识论中的两个主张相勾连的：一是个人具有实践理性的能力，因为理性不仅使他能够进行判断而且还构成了他行动的动机；二是个人之所以是自由的，乃是因为理性揭示了经验所不能者，并使个人得以把握那种能使他意识到他的自由的道德法则或不受制约的实践法则。[94]
最为重要的是，哈耶克虽说没有直接研究过康德的法律哲学，但是在其他论者指出了他的观点与康德法律哲学之间的相似性以后，他还是坦率承认了这一点：M. J. Gregor所撰写的“这本出色的著作(〖ＷＴＢＸ〗Laws of Freedom〖ＷＴＢＺ〗)，使我意识到了我的结论与康德的法律哲学是〖HTH〗多么〖HTSS〗接近，但是除了偶尔征引以外，我自学生时代以来却从未认真研究过康德的法律哲学。在我阅读Gregor小姐所撰写的这部著作之前，我未曾认识到的乃是这样两个问题：一是在康德的法律哲学中，他始终是把绝对命令当作否定性标准来使用的；二是康德并没有像他在道德哲学中那样，试图把绝对命令当作演绎过程（经由这个过程，可以推衍出道德规则的实在内容）的一个前提。这使我非常强烈地联想到（尽管我给不出这方面的证据），康德很可能并不像人们普遍认为的那样，先是在道德规范中发现了绝对命令的原则，尔后再把它适用于法律规则的，而是相反，他乃是从休谟对法治的讨论中发现了这个基本的观念，尔后再将其适用于道德规范的”。[95]
正是上述第二个原因，亦即罗尔斯与哈耶克都在某种程度上被认为是或自认为是康德式论者，致使一些研究哈耶克理论的论者匆忙地得出了一些表面上看似合理但实质上却存有疑问的结论：尽管哈耶克与罗尔斯在建构理路之间存在着某些重要的区别，但是在经由道德哲学的建构去论证各种制度安排的正当性这一点上，他们二人间的观点却有着某种共同之处，一如Barry所说，“在罗尔斯与哈耶克讨论社会政治制度的正义问题以及收入分配正当性标准问题的一般性认识进路之间存在着显著的相似性。”[96]但是我却认为，这种结论至少忽略了哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书以后对康德法律哲学与康德道德哲学认识之间所存在的区别，[97]因为那种认为哈耶克试图根据道德哲学论辩去捍卫自由主义基本原则的观点是很难成立的。虽然Kley认为论者们从道德建构的角度去认识哈耶克的自由主义是很自然的──亦即把哈耶克的努力仅仅视作是那些根据道德理据证明一个社会应当采纳的指导原则和相关制度为正当的努力当中的一种尝试而已，[98]但是他还是明确指出，“尽管哈耶克在他的政治哲学中确实采纳了各种最初由康德提出的道德观念和道德论辩，但是我们必须谨慎且不能忽视这样一个事实，即哈耶克乃是在一种高度非康德式的语境中使用那些观念和论辩的”[99]。实际上，哈耶克本人在《法律、立法与自由》三卷本中也特别强调指出，“需要指出的是，虽然康德对法治理想的发展所做的精彩讨论以及他在讨论中对法律规则之否定性质和独立于目的的性质所给予的强调，在我看来乃是他作出的诸项永恒成就之一，但是他试图把法律领域中那个应当用来检测现行规则系统的正义标准转换成一个前提并通过演绎手段而从这个前提推衍出道德规则系统的努力，则注定是要失败的。”[100]
的确，哈耶克与罗尔斯在一些观点上有着某种相似性，但是不容我们忽视的是，他们在正当性论证的方面却存在着根本的差异。对于罗尔斯来说，法治原则虽说通过保护个人权利而为保障自由提供了一个公允无偏的基础，但是这些个人权利却是经由正义诸原则所界定的，因为在他那里，法治只是“对社会基本结构施加了相当微弱的约束”；[101]这意味着法治原则本身并不足以保障社会基本结构的正当性。正是立基于这个基本观点，罗尔斯指出，我们必须首先确立正义诸原则，然后再根据这些正义原则去确定法治原则应当加以保护的那些个人权利。[102]显而易见，罗尔斯道德哲学的建构理路有着这样两个基本的特征：一是他的理路在本质上乃是一种以制定社会公共道德规范为理论旨归的“社会契约论式”的伦理学进路，因为他试图从人们在那种不存在法律和政府的原初地位的“无知之幕”下所缔结的假设性契约中推演出一整套政治正义原则，仿佛一个自由社会的根本规则可以完全按照几何学的方式加以确定似的；[103]二是他的理路乃是一种以探寻“个人权利”正当性为核心问题的伦理学论式，因为在他的这一理路当中，作为一个完全理性的道德个体的“孤立”个人乃是首位的，而正是经由这种理性的孤立个人引发了一种必须尊重其在那种“公平的”情势中会赞同的那些正义原则的义务。
