其二,让哲学家成为法官与让法官成为哲学家都面临着具体的困难。
德沃金专门谈到这个问题,他套用柏拉图“哲学王”的方法,说让哲学家成为法官是不可能的,而让法官成为哲学家是可能的,但是也会碰到众多的问题。首先,要求大多数的法官拥有和哲学专业毕业生一样的对从古以来的大量的哲学著作的理解力,这是完全不现实的。他说,即使是在综合了哲学家们的杰出贡献和实际应用之后,大多数法官确实成了自觉的哲学家,我们不要指望他们会以专业哲学家的语言书写司法意见,因为这些意见应当更易于被普通公众而不是少数人所接受。其次,在哲学与法律实践之间,法官的哲学观经常发生变化。沃伦(Warren)和布伦南(Brennan)在哲学上是保守派,当了联邦大法官之后就变成了自由派;法兰克福特(Frankfurter)是自由派,当上大法官后成了保守派。德沃金的结论是:哲学思考更多地是一种软弱的假设,因而更易于出现此种转变。再次,法学院里课程很繁重,学生都没有精力选修哲学课。纽约大学、耶鲁大学和芝加哥大学法学院增添了法律哲学,但是学起来不是轻松的事情。在侵权法课程中。学生不仅了解计算事故成本的不同经济学理论,也同样了解关于损害之道德责任的不同哲学理论。
宪法课中应当研究民主的不同概念,学习关于自由、平等和社会公正等理念在
宪法解释中所扮演的不同角色
三、何处寻找真正的法理学
我编过这样的一个想象的环境法的案件:一只外星球上的小麻雀,朝着地球飞呀飞呀,最后飞到我家小院里,落在小院里我种的一棵菩提树上。它在那里唧唧喳喳地放声歌唱,得意忘形之际它拉了泡屎。北风吹过,鸟屎落到了我的窗台上。从未闻过的一种来自外星球的臭味弥漫了我的房间,使我中断了这篇论文的写作,无法继续完成保护自然权利的制度设计。我很愤怒,于是砍掉了这棵菩提树。小麻雀没有落脚之地,认为我侵犯了它的休息权利和歌唱的权利。它向海淀区法院提起对我的侵权行为诉讼。我收到它的起诉书后,提起反诉,告它非法闯入和侵扰。
我们可以从三种法理学来分析这个案件。正义论方法、经济分析的方法和伦理学的方法,对于环境法的实践将不同程度的影响,而且也有可能产生各种不一样的影响
1,罗尔斯的正义论
罗尔斯两个著名的原则是他理论的核心。第一个原则是自由平等的原则,这是一种基于不平等的原则,它强调的是人类之间的不平等。这里,不是罗尔斯不提倡不平等,而是他承认这是一种社会的事实或者现实,比如,富人和穷人之间的不平等,现世人和后代人之间的不平等。也正是由于这种不平等,才造就了人类的所谓进步和文明。第二个原则是差别的原则,我更倾向把这个原则理解为纠正的原则,即通过一定的方法纠正社会的不平等,使人们尽可能地达到平等。所以罗尔斯提倡机会的公开。这里,罗尔斯强调的是平等,是一种不平等基础上提倡的平等,比如,他强调富人和穷人的平等,现世人和后代人的平等。这里体现了一种对于社会弱者的保护。罗尔斯看来,在这两个原则中,第一个原则优先于第二个原则。按照这种思路,我们来分析环境法。关于环境保护,大体可以有两种人,一是创造和享受财富者。在他们心中,环境的好坏处于其次的地位。这大多数可以称为新老暴发户或者准暴发户。二是环境保护主义者。他们为了好的环境可以不沉醉于物欲的享受。这大多数是浪漫主义者或者忧心忡忡者。这里需要分析的是,首先,让富人们节制,这恐怕太难。他们不会因为浪漫主义者的忧心忡忡而良心发现,因为他们不会放弃他们优裕的生活方式而去做一个清教徒。因此,在富人和穷人之间势必有着不可逾越的障碍。他们的地位是不平等的,我们也不能够人为地打破这种不平等。在这里,罗尔斯的第一原则适用。其次,富人们肆无忌惮地发财致富必须受到限制,因为他们发家的过程实际上又是掠夺自然的过程,而自然是富人和穷人共有的财产。我们要保护穷人的利益,要向社会支付社会的基金,甚至控制他们掠夺自然的程度。在这里,罗尔斯的第二个原则适用。按照罗尔斯第一原则优先的准则,在环境保护方面,他只能够做到节制环境破坏者,适当地保护环境。或者说,最多是在保护人类利益的同时,适当地顾及环境。如果我们拿这种方法来分析上面我所举出的例子,那么结论是:菩提树是我种的,因此砍掉它是我的权利,麻雀没有理由不让我砍树,因为它不能够干涉我行使我的所有权。当然,我让小鸟失去了一个落脚的地方是不当的,因此法官会命令我在原菩提树的位子竖一根竿,竿上挂个笼子。也就是为小鸟提供一个歇脚的地方,因为毕竟天空和空气是人和鸟共同享受的财富。
2,经济分析法学