四、余论
由上观之,我国理论上的合同绝对无效与大陆法上的绝对无效相去甚远,而与相对无效意义相近。因此,在我国法上再信守大陆法上的绝对无效与相对无效已无多大理论意义和实践价值。更何况即使在大陆法上,两者的界限也是日益模糊。如违反公序良俗的民事行为,本属于绝对无效,但近年来各国法院已改变态度,仅承认受不利益的一方当事人有权主张其无效。(梁慧星著:《民法总论》,法律出版社2001年版,第219页。)据此,笔者认为我们应当坚持这样的观点:《
合同法》第
52条第2项中的第三人利益应该指的是特定的第三人利益,不特定第三人利益可以用损害公共利益或者损害公序良俗的条款来解决。当事人恶意串通,损害特定第三人利益的合同为无效合同(不区分绝对无效还是相对无效)。除此之外,如果特定的第三人不主张合同无效,也可以行使《
合同法》第
74条的撤销权,还可以向恶意串通的当事人主张侵权责任的承担。(王利明著:《
合同法研究》(第一卷),中国政法大学出版社2002年版,第650页。)由此,当事人恶意串通损害特定第三人利益时,通常发生合同责任与侵权责任的竞合。另外,恶意串通损害特定第三人利益与撤销权的行使也可能存在竞合同的情形。对此,可以根据《
合同法》第
122条及《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第
30条规定,由当事人选择恶意串通的当事人承担合同责任或者侵权责任,也可以选择适用合同无效制度或者撤销权制度来保护自己的合法权益。
就本案而言,甲方与丙方恶意串通,损害特定第三人乙的合法权益,甲方与丙方签订的土地承包合同无效。乙可以选择请求宣告甲方与丙方的土地承包合同无效,并在合同无效后,要求甲方与丙方承担责任,也可以选择请求甲方与丙方承担侵权责任。但不能既主张甲方与丙方的土地承包合同无效,又主张侵权责任的承担。另外,乙也可以选择适用合同无效制度或者撤销权制度来保护自己的合法权益。在笔者看来,乙选择向甲方与丙方主张侵权责任的承担较为有利。