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大陆法系这种由少积多，因多至法，由大而微的过程，使得自由裁量米粒之珠完全泯灭在立法的熠熠光芒之下，无光自然不能光大，如此，自由裁量剩下的就是规制问题了。
三、创制与衡平
自由裁量考量的是法官与法律的关系，这一关系是在处置争讼， 面对法律缺失或者法律不清晰时，法官应当如何作为的问题。这一问题的提出基于这样两点：第一，法官是法律的执行者;第二，法官不得拒绝裁判。当法律缺失或者法律不清晰或者冲突时，法官如何执行法律进行裁判争讼? 普通法国家采取的是，法官可以根据案件情势，在总的法律原则下，创制新的规则或者公平、合理地裁决争讼。这就是创制法律规则和衡平法律规定的自由裁量办法。
如果说普通法国家的自由裁量是创制和衡平，那么非普通法国家的自由裁量就只是衡平，有人认为，在没有法律规定的情况下的裁判就是创制，笔者不敢苟同。如前所述，案例不得作为法律的渊源的情况下，它就不能上升为法律而具有普遍指导性、强制性，个案终究只是个案的意义和作用，它所显现的只能是法官对于具体案件的衡平处置。对于中国的司法现实而言，法官自由裁量权只是一件精美但无福消受的奢侈品。
衡平，衡量而平之，《牛津法律大辞典》认为，司法自由裁量权是指（法官）酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量 权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。
中国古代“春秋决狱”就体现了衡平的精神。如某乙犯罪，逃至家中，被其养父甲藏匿，后案发。按当时的法律，匿奸者加重处刑。而董仲舒却断曰：“螟蛉有子，蜾蠃负之”，“春秋之义，父为子隐，甲宜匿乙，不当坐”。也就是说，动物尚有慈爱之心，何况人呢？养父藏匿爱子，是人之常情，不应判罪。这就是人伦大法与匿奸之法冲突，法官选择上位法律（原则）来裁断。当然，“春秋决狱”在中国历史上的发生，不仅仅如有的人所说，是儒家思想成为正统的结果，在笔者看来，更多的是儒家人性理念与轻刑思想的整合。因为，汉朝基本沿用了秦的法律，而秦法的苛峻重刑人人皆知，动辄枭首、戮尸，使得“秦法繁于秋荼，而网密于凝脂”，汉朝建立以后，统治者鉴于秦朝的教训，以礼入法，采用了相对而言轻刑缓罚的方法是为上策。此是后话。
四、衡平的规制
欲规制衡平，需先了解法官衡平的方法。
1942年的《意大利民法典》对法律解释规定：
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