三、 美国先例对中国的启示
美国先例的制定和确立过程对中国判例制度的定位具有多方面的启示,简述如下。
1. 制定先例的主体
首先,作为一项史无前例的“先例”,妇女选择堕胎的
宪法权利通过最高法院的判例而获得承认。如果法院有任何司法创制的权利,任何“新”的
宪法权利都应该经过国家最高法院的确认,以保证其统一性和权威性。然而,这并不表明下级法院在先例的建立过程中无所作为。事实上,在上案中,地区法院已经在最高法院之前根据第九修正案判决德州禁止堕胎的法律违宪,理由是德州并没有能证明这项措施对于实现重要的公共利益是必要的,而且它所适用的对象过分宽泛。注意基层法院的这项判决同样没有先例可循,因而也是一项具有创造性的判决。当然,如此重要的
宪法权利的最终确立应该通过最高法院的判例,因而只有最高法院才有权制定严格意义上的“先例”。且如果最高法院明确拒绝承认特定权利,下级法院必须服从最高法院的先例。但如果最高或其它上级法院并没有这样的先例,下级法院可以主动“开拓创新”,尽管下级法院的创造性判例一般不被称为“先例”。[7]
至于下级法院的创造性决定最终是否有效,当然仍受制于上级法院的审查。且可以想见,一个新颖的问题出现后,不同的下级法院完全可能作出不同的判决。这样就会造成有些地区的妇女享有选择堕胎的
宪法权利,或有些地区的“王海”享受《
消费者权益保护法》的保护,其它地区则相反。在一个法律统一的国家,这种状况显然是不能接受的。这时,上级法院——最终是最高法院——有义务通过判例统一各法院的决定。事实上,这是国家最高法院的最重要职能。尽管美国也采用二审终审制度,联邦最高法院只是通过调卷令(writ of certiorari)审查比例很小的上诉案件,但如果不同巡回区的联邦上诉法院对某个问题的判决出现了分歧,那么可以预料最高法院肯定会接手审查有关上诉。中国的法院层级更多,因而不同地区的判决出现差异的可能性更大。为了保证法律秩序的统一,最高法院和各地高级法院也应该采取同样的受案原则,通过判例统一法律在全国的司法解释。
2. 通过判例统一
宪法和法律解释
“宾州限制堕胎案”进一步表明,最高法院最好是通过具体的判决而不是抽象的司法解释来统一法律的意义。这是因为抽象解释和成文立法都同样难免有挂一漏万之虞,且本身在适用过程中就需要“解释”,因而往往对判决的最终统一无济于事。譬如在“德州禁止堕胎案”判决之后,各州确实不能在怀孕前3个月简单地禁止妇女选择堕胎,但这并不能解决全部问题,因为即使在第一个三月期,各州还是可以对妇女选择附加各种条件,例如妇女在决定前获得配偶和家长的同意、向有关负责医生咨询甚至接受州政府提供的社会工作人员的心理咨询。这其中有些限制是合宪的,有些则不是,而抽象解释未必能提供可操作的判决标准。因此,有些关键的利益平衡必须由最高法院通过个案判决而亲自作出。就和立法机构一样,最高法院也不可能事先预见到各地会出台什么样的规定,因而不可能通过一项抽象的司法解释就将这些情况全部罗列进去。[8] 到头来,地方法院在适用司法解释的时候还是可能会出现差异。因此,判例制度的建立有助于促成最高法院本身的职能转变,使之将更多的时间用于审判具体案件,从而成为一个真正的国家最高法院。