司法创制当然不是凭空杜撰。
宪法虽然没有提到“堕胎”,但《权利法案》(第一至第十条
宪法修正案)保障好几条重要权利,其中第九修正案规定
宪法所列举的权利“不应被解释为剥夺或取消人民所保留的其它权利”。最重要的是,第十四修正案规定各州不得不经过“法律正当程序”(Due Process of Law)而剥夺人的生命、自由和财产。尽管这项条款听上去完全是“程序”性的,但联邦法院以前就多次判决它带有实体含义:某些法律规定对个人自由的限制是如此严重,以至法院将判决它违反了正当程序条款。就和《
消费者权益保护法》没有严格界定“消费者”概念一样,第十四修正案也没有具体说明“正当程序”究竟是指什么,因而赋予法院极大的自由裁量权以解释这项条款的含义。在1965年的“州禁避孕案”,[5] 最高法院已经从这些权利引申出“隐私权”的概念,判决各州不得禁止夫妻使用避孕用具,只是当时并没有将这项权利扩展到堕胎行为而已。但不论采取什么解释,法院都不能只是“凭着感觉走”,或武断地判决“隐私权”究竟是否包含选择堕胎的权利,而是必须为判决提供充分理由。
既然
宪法没有明确规定,如何决定堕胎是不是
宪法所保障的权利呢?法院需要权衡不同方面的主张,并平衡他们所代表的不同利益。在“禁止堕胎案”,德州为禁止堕胎的法律提出了下列辩护理由。第一,州政府有保护胎儿生命的权利和义务,并认为胎儿已经构成受到
宪法第十四修正案保护的“人”。最高法院的多数意见没有完全接受这种论点,而是认为胎儿只有生长发育到一定时期之后才具备受
宪法保护的权利,从而为禁止堕胎提供理由。多数意见诉诸于堕胎法的历史,注意到19世纪初期的普通法并没有不分青红皂白一律禁止堕胎,而是以胎动的开始作为划分标准,对胎动之前的堕胎给予相对更轻的处罚。这是因为胎动标志着胎儿已经存活下来,因而剥夺一个新生命的行为应当受到更严厉的惩罚。因此,州政府保护胎儿生命的理由只是在胎儿存活之后(大约怀孕第六个月前后)才有效。第二,州政府认为堕胎对妇女的生命也是一种威胁,因而禁止堕胎的法律实际上是为了保护妇女。但最高法院认为这在过去是有道理的,而现代医疗技术已经彻底改变了这种状况。在怀孕初期——也就是前3个月内,堕胎手术对孕妇几乎没有任何危险,因而德州提出的这个理由只有在第一个三月期之后才有效。
另一方面,多数意见承认“隐私权”包含妇女选择堕胎的自由,因为怀孕和生育对妇女而言是巨大的人身和精神负担,但否认这种自由是绝对的。州政府可以基于适当的理由,为了保护胎儿和孕妇本人的生命安全而限制堕胎。根据这个推理,多数意见发展了著名的“三月期”框架:在怀孕的第一个3月期内,妇女在和医生商量后具有选择堕胎的完全自由;在第二个3月期内,州政府可以为了保护孕妇的健康而采取合理的限制措施;在胎儿存活之后到分娩之前的最后阶段,州政府可以为了保护胎儿的生命而限制甚至禁止堕胎,除非孕妇的生命和健康要求例外。