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法理学先学什么?——答05级XX学妹

  有学者认为,正因为法的义务不依赖于其内容的善恶,所以法对人的行为有规范作用就在于法有强制力以惩罚违法者(可参见凯尔森等纯粹法学派学者的著作)。在这一思路下,法基本等于具有惩戒力的暴力机器。但是纯正的暴力机器并不为了规范人的行为而设定义务,譬如军队。法所具有的又一特征是它的专业的完整的结构系统:法被立法机关制定,由执法机关执行,由司法机关为保障权利进行适用。这一特征显示法是由权力系统(法律系统)制造的。但,什么是这一权力机关的权力来源呢?是暴力这一纯正的强权,还是最终在道德基础中找到归宿。
  对于这一问题,法哲学史上有两种学说都曾将理论基础建造在对其的解答中。
  古典自然法学看来,法之上还有一个最终的“法”存在,即道德或说是社会的普遍认同,这是权力的来源,也是法成其为法的内在要求——法律规范(规则)只有满足或包含着社会道德的需要,才对社会有约束、引导的效力,否则“恶法非法”。但按照该说的理解,则社会中现存的实在法有大多将失去效力,或者效力不稳定,因为道德不具有客观的评价标准,而在不同人心中有不同的理解,难以成为放之四海而皆准的标尺。新自然法学发扬并完善了传统自然法的观点,提出了法必须是由正当的法律系统创设的说法。他们认为法大概是一个自创生的系统——由法律系统在一定的过程中以一定的标准产生出来。他们进一步指出要与道德保持一致的并不是任何法律规范而是产生出这些法律规范的法律系统,而且这些道德也应当是整个社会以至人类的普遍道德而不是个人的好恶。总的说来,虽然新自然法学与古典自然法学在法律规范与法律系统哪个要满足道德的最终审查方面有争议,但他们共同坚信并强调法的效力的最终来源是道德基础与公民的普遍认同,即法由道德授予权力(效力)。
  同样的问题,在实证主义法学看来是完全对立的:法与道德之间不存在什么必然的联系。这种理论构想使实证主义法学往往被作为自然法学的否定说,而且两种学说的发展过程就似是两者彼此不断地相互批判与否定的过程。这一过程也最能体现二者的不同:自然法学认为道德与法律之间的联系是法存在所必需,实证主义法学则认为二者彼此独立存在,从而否定联系的直接必要性;自然法学认为法律规范自身的存在需要满足道德的需要,实证主义法学则否认这一需要的必要性,认为道德于法可有可无;自然法学认为法律系统的正当存在必须满足道德的审查标准,实证法学则认为法律系统与道德等抽象意识的要求无关。哈特曾总结性地说明法与道德的关系:每一个法律系统要为它支配的公民提供一定的幸福,这种幸福是得到多数人的认同的,也即是反映或符合重要的道德标准,但事事上往往仅此而已,不是必然的真理。19世纪著名的分析实证主义法学家奥斯汀认为,法的效力来源是权力和主权者的意志。奥斯汀学说中的法是主权者的命令,他更进一步把主权者定义为,人们从其命令但他本人却可以不服从他人的强者。而且在奥斯汀看来,主权者之所以可以不服从他人而支配他人的行为就在他有权惩罚违背其命令者,因此人们守法是因为违法的惩罚使人畏惧。奥斯汀对法的解释受到了各个学派学者的批判,包括其后的一些实证主义法学家如哈特等人。但也正是奥斯汀的《法理学的范围》给实证主义法学等多个分支法学流派界定了清晰的理论探讨范围和方向。


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