在Hermes案中，上诉法院（美国联邦第二巡回法院）经过审理，发表了以下颇有见地的论述：
“（一）地区法院没有合理考虑售后混淆问题。事实上，在本案中，被告的行为将引起售后混淆，不仅侵害了原告的合法利益，也会对公众造成损害。理由在于：1、产生售后混淆后，市场上如果有太多的仿制品（knockoffs）, 正品的销售量就会减少，因为公众会担心他们所购买的也许不是正品；2、在再销售市场中，如果正品于仿制品只有专家才能予以区别，那么公众就会被欺骗；3、正品的购买者也会因为仿制品的普遍存在而受害，因为正品的价值（很大程度上）在于稀缺性，一旦存在大量的仿制品，正品的价值就会降低。
……地区法院错误地认为被告（被上诉人）的产品不会产生混淆，尽管它没有找到售中混淆的任何证据，但它没能适当地考虑售后混淆问题。在Mastercrafters Clock &Radio Co. v. Vacheron & Constantin-Le Coultre Watches, Inc.,221 F.2d464,466(2nd Cir. 1955)中，我们曾指出，当仿制品的制造商为消费者提供的仿制品比原来的制造商的正品更加便宜时，会发生售后混淆，使得仿制品的购买者可以获得那种在拥有更加昂贵的产品时所带来的声望。在该案中，我们认为，销售仿制的壁钟的行为会产生可诉的损害，尽管那些（仿制的壁钟的）购买者明知他们在购买仿制品。因为：至少一些购买者会为了通过在家里摆设而购买（仿制者的）便宜的（壁）钟，以使其客人会以为这些（壁）钟是颇负盛名的正品，以此来获得一种名望。因此，仿制者的过错在于这样一个事实，即那样的客人可能会认为这些钟是Atmos钟……这种混淆的可能足以证明仿制者的行为具有可诉性。同样的情况也发生在本案中。然而，地区法院忽略了售后混淆的重要性，他们认为，‘尽管被告利用售后混淆的可能性会以牺牲原告利益为代价增加其销售量，但我不相信被告的行为在售后环境中会危害公众的利益。虽然原告的高端产品的消费者可能在售后环境中生产混淆，但这些高度成熟的购买者在购买时不会发生混淆’。
然而，由于不仅会在高端产品的消费者中，也在普通公众中产生售后混淆，他们都可能会以为仿制品是正品，这种（仿制）行为确实危害了社会公众的利益。的确，在售后环境中，高端产品的消费者可能比普通公众更不容易产生混淆，因为他们中的许多人都会意识到仿制品的存在。在一个案子中，当成熟的购买者购买了一件仿制品并将它假冒正品转售给社会公众，并因此使公众产生混淆，从而以一个仿制品的价格获得正品的地位。这样，我们发现地区法院犯了错误，即认为被上诉人（被告）继续出售仿制品不会对社会公众造成损害。”
一般意义上的混淆是指售中混淆，售中混淆直接损害了消费者和真正权利人的合法权益，自然具有可诉性。而根据判例Grotrian, Hefferich, Schulz, Th.Steinweg Nachf. v. Steinway& Sons售前混淆也是可诉的。 售后混淆的可诉性则在Syntex Laboratories ,Inc.和LoisSportswear等案例中被确认。 售后混淆的可诉性源于这样一个事实，即在售后条件下的非购买者可能是将来的购买者，而如果售后混淆的发生在这些潜在购买者身上，就很可能影响这些潜在购买者将来的购买决定。
（2）混淆可能性之判断标准。无论在中国还是美国，判断混淆的可能性是以相关公众施以普通注意力是否会产生混淆来判断的。所谓相关公众，按照中国最高人民法院的司法解释，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。 目前，美国没有具体判例明确地对相关公众作出解释，但从大部分判决中，都可以看出美国法院对相关公众的认定与中国最高人民法院的司法解释的实质基本相同。美国的联邦法院在认定是否构成混淆的可能性时，通常采用Judge Friendly 在 Palaroid Corp. v. Polarad Elecs, Corp案中确立了判断混淆可能性的Polaroid test，该标准包括以下因素：1）原告标志的强度(the strength of plaintiff’s mark)；2）原告的标志与被告的标志的相似性程度(the degree of similaritybetween the plaintiff’s mark and the defendant’s mark)；3）原告产品与被告产品的相似性(the proximity of theproducts)；4）被告进入原告行业或被告进入原告市场或商业领域的可能性（the likelihood that eitherowner will bridge the gap, using the mark on products closer to the other’sarea of commerce）；5）购买者的注意程度和被告产品的质量(the sophistication of the buyers and the quality ofdefendant’s product)；6）事实混淆(actual confusion)；7）（被告是）善意或恶意(good or bad faith)。
多数法院认为，原样复制行为的证据足以证明存在混淆的可能性； 也有不少法院认为，完全复制的证据虽然极其重要，但仍然必须配合其他因素才能认定是否存在混淆的可能性。
有些联邦巡回法院并不按照上述标准来认定是否构成混淆的可能性，而是运用其他类似的标准。不过几乎所有法院的认定标准都大概包括以上因素或其中的大部分因素。
判断是否存在混淆的可能性，应当综合考虑上述因素，每一个因素都有助于判断是否构成混淆的可能，但每一个因素都不具有决定性意义。在具体的案件中，可能还需要考虑以上因素以外的其他情况，或者只需要考虑上述7个因素中的部分因素。
三、美国商业外观法律制度与商标法、反不正当竞争法、专利法以及版权法的比较研究
1．商业外观法律制度与商标法
商业外观之所以受到法律保护，并非由于商业外观具有艺术价值或实用价
值，而仅在于商业外观在一定的情况下可以作为商品来源的标志，供公众用以识别商品或服务的出处。作为标示商品或服务来源的标志，商业外观同商标一样被规定在美国商标法（即兰哈姆法）中。美国最高法院在Two Pesos v. Taco Cabana案判断具有内在显著性的商业外观是否必须证明获得了第二含义才能受到商标法保护时指出，商业外观具有内在显著性通常意味着可以识别商品的来源和赞助者，因而无须再证明其获得了第二含义；这个规则同时适用于兰哈姆法§43（a）项下的商标和商业外观；对商标和商业外观的保护符合（兰哈姆法的）避免欺诈和不正当竞争的立法目的，没有任何理由对两者分别适用不同的分析。
