而在Cartier Inc. v. Four Star Jewelry Creations, Inc中，法院认为，在涉及美学特征的案件中，如果对一个商业外观的排他性使用“将使竞争者处于严重的与名誉无关的不利境地（would put competitors at asignificant non-reputation-related disadvantage）”，那么该商业外观就具有（美学）功能性。
（4）联邦第九巡回法院在HWE., Inc. v. JB Research Inc. 案和ClicksBilliard案中裁定，功能性问题是一个事实问题，证明商业外观不具有功能性的举证责任由原告承担。（但在Cartier Inc. v. Four Star Jewelry Creations, Inc.中，法院引用Fruit-Ices Corp. v. Coolbrands, Int’l Inc.中的裁定，认为要想证明原告的产品的商业外观具有功能性，“……被告必须证明那些特征‘对于特定市场中的有效(effective)竞争是不可或缺的’”。 ）
在Flermes International ET AL v. Lederer de Paris Fifth Avenue,Inc.案中，第二巡回法院裁定，在商标，尤其在商业外观案件中，标记必须整体审查，而不是只审查其单独的构成部分。 而在Hershey Foods Corp. v. Mars, Inc.案中，法院也认为，商业外观是由各种特征构成的复杂整体，有关商业外观的反不正当竞争法要求对商业外观的所有特征必须整体考虑，而非单独考虑每个特征。 第九法院也在Fuddruckers, Inc. v. Doc’s B.R. Others, Inc. 案中裁定，不能单独获得保护的功能性要素，可以作为商业外观的一部分受到保护。
3．混淆的可能性
商业外观是否受法律保护，不取决于是否构成混淆或是否产生了混淆可能性这个外在条件。只要商业外观具有了显著性和非功能性，就属于美国兰哈姆法保护的对象。商业外观是否受保护与商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中能否胜诉是两个不同的问题。商业外观受法律保护，只是意味着他人不得未经授权擅自使用他人的商业外观或与足以构成混淆可能性的相似的商业外观。如果他人使用了相同的商业外观，自然构成侵权无疑。但如果他人使用了相似的商业外观，应由商业外观权利人举证证明被诉商业外观的使用产生了混淆的可能性；倘若不能证明，则由权利人承担败诉的后果。混淆的可能性并非商业外观受法律保护的条件，而是商业外观权利人在商业外观侵权诉讼中胜诉的条件之一。可以这样说，商业外观具有显著性和非功能性是商业外观权利人的实体权利基础，存在混淆的可能性则是商业外观权利人实现胜诉权的基础。
（1）混淆的类型。
按混淆发生的现实性，可以把混淆可能混淆和事实混淆（或称实际混淆）；按混淆发生的直接程度，混淆又可以分为直接混淆和间接混淆；按混淆发生的时间先后，混淆可以分为售前、售中和售后混淆；按混淆发生的方向，混淆可以分为正向混淆和反向混淆。
按照美国联邦法院的判例，在商标和商业外观侵权中，无须证明存在事实混淆，只须证明存在可能混淆（或混淆的可能性）。
在美国的商业外观侵权判例中，富有特色的混淆理论主要是关于售前、售中和售后混淆理论的探讨。
售前混淆（pre-sale confusion或pre-purchase confusion）是指在没有仔细辨认的情况下可能在购买前因为混淆而受到某一看似熟悉的标志的吸引，但在作出购买决定时，由于有其他可供识别的提示，实际上又不会发生混淆。 售中混淆(confusion at the point of sale或 point of sale confusion)又称销售混淆，具体包括直接混淆和间接混淆。直接混淆是指消费者在购买商品时，因标志（商标或商业外观）相同或相似，无法辨认出假冒商品，错误地以为该商品就是标志（mark）所有人的商品，或至少源于标志所有人。间接混淆是指消费者在选购商品时，消费者虽然不会认为假冒商品直接出自标志所有人，但仍认为该商品或服务与标志持有人存在某种经济上的关联，或商品的实际生产者在经济或组织上依附于标志持有人，或标志持有人可能会参与商品或服务的赞助或监控，或者许可或授权他人使用该标志。
售后混淆(post-sale confusion)通常有两种情况： 一种是消费者在售前不知道正宗品牌的存在，因而不存在什么混淆，但在尝试购买的心态下很可能购买。如果买后觉得该商品质量平平，甚至粗制滥造，下一次当该消费者见到真正的品牌时，他就有可能不购买。第二种是消费者通过售货环境、商品价格等因素明知该商品是赝品，但并非照买不误，而是会权衡价格和质量等后再决定是否购买。对于该消费者，无论他是否购买，都没有所谓的混淆。但是，其他人却可能由于无法分辨该消费者使用的商品的真伪，从而与其他标志类似的牌子相混淆。这种售后混淆也属于售后混淆。在美国，售后混淆一般指第二种情况，即购买者以外的相关公众的混淆。
根据有关判例，售后混淆的可诉性源于这样一个事实，即在售后条件下的非购买者可能是将来的购买者，而售后混淆潜在地影响了这些人的购买决定，这显然会对被模仿或复制的标志所有人的经营活动和潜在利益造成重大损害。
在Lois Sportswear, U.S.A., Inc., v. Levi Strauss & Co.中，法院指出，在该案件中，《兰哈姆法》所要防止的混淆是当一个消费者（潜在购买者）看到被告所有的与原告相似的后兜刺绣的缝纫样式（stitching pattern）时, 他会将被告的裤子与原告相联系，而这种联系会影响到该消费者的购买决定。
在Torkington案中，联邦第十一巡回法院指出，兰哈姆法第1114(1)节的先行版本与原始版本不同的是，现行版本不包含原始版本中所要求的直接购买者的混淆可能性。法院解释说，1114（1）节现行版本并不要求证明直接购买者存在混淆、错误、被欺诈的可能性，它只要求证明购买公众——包括商标持有人的商品的潜在购买者个人，也包括那些被控假冒产品的潜在购买者。法院引用Lois Sportswear等案件中的观点，商标持有人的产品之潜在购买者在售后环境中，比如在直接购买者的占有下见到被控侵权产品可能发生混淆，兰哈姆法第1114（1）节关于混淆可能性的条件就满足了。法院进一步指出，这种结论是收到假冒商标法的政策目标支持的。与兰哈姆法一样，假冒商标法并非简单的防止消费者被欺诈的法律。该法的主要政策目的在于保护商标持有人使用其商标向顾客表明自己身份的能力以及将其身份与其商品或服务的质量声誉相联系的能力。法院同时认为，该法服务于这样一个目标，即将混淆可能性解释为包括售后混淆在内，这是极为重要的。当商标持有人的商品的潜在购买者看到非正品并将这些非正品与商标持有人相联系时，商标持有人使用其商标以表征其声誉的能力就受到了损害。当潜在购买者在售后环境中遇到假冒商品，这种对商标持有人的损害同样是严重的。
