尽管《兰哈姆法》并未明确要求商业外观必须具有显著性，但在Wal-Mart案中，美国联邦最高法院认为：法院已经普遍地要求（显著性）这一条件，因为如果缺乏显著性，商业外观就不会导致对商品来源、赞助或同意使用等的混淆……
在Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc.案中，美国联邦最高法院认为，一个可识别的标记如果满足以下两个条件之一，就具有显著性并受到保护：1）具有内在 (固有) 显著性；2）通过第二含义获得显著性。
（1）内在显著性。
在Wal-Mart案中， 联邦最高法院裁定，“如果一个标记的内在属性（本质）能用于识别某一特定（商品或服务）的来源”，那么该标记就具有内在显著性。法院还在该案判决中引用了Abercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc.案中由Friendly法官确立的Abercrombie判断标准，在这个标准中，标记如果是“任意（arbitrary）的”、“臆造（fanciful）的”、或“暗示（suggestive）”，那么该标记应认为具有内在显著性。
对商标和产品包装商业外观，联邦法院普遍认为可以具有内在显著性，而无须证明其获得了第二含义；并且对于其内在显著性认定的标准，经常沿用Abercrombie判断标准。
然而，对于产品外形或外观的内在显著性判断，各联邦巡回法院几乎都采用不同的认定标准。有许多联邦巡回法院倾向于适用CCPA在Seabrook Foods, Inc. v. Bar-Well Foods Ltd.案中确立的判定产品外形商业外观是否具有内在显著性的因素，这些因素包括：（1）产品的外观设计是否是“普通的”形状或设计；（2）该外观设计是否是“在特定领域中独特的或不寻常的”；（3）该外观设计是否仅仅是对特定类别的商品的装饰的普遍接受或众所周知的形式的改进（refinement）；（4）该外观设计是否能产生区别于其上所附文字的商业印象。
而在Duraco Products, Inc. v. Joy Plastic Enterprises, Ltd.案中， 联邦第三巡回法院明确表示拒绝适用Abercrombie 案中的分类。该法院指出：“我们认为把为（判定）商标的内在显著性的分类移植到（认定）产品外形的内在显著性上是无助于（解决问题）且不合适的，因为所涉商业外观在于该产品本身。……作为产品本身的构成部分，产品外形与产品之间并没有辨证的联系，因此，产品外形不能被认为是‘暗示性的’、‘描述性的’或是‘臆造的’……。” 根据该判决，产品外形商业外观如果符合以下条件，就可以认为具有内在显著性：（1）不寻常且难忘的；（2）从概念上与产品相独立（或分离）；（3）可能主要起到标示产品来源的作用。
尽管在Two Pesos案中，最高法院认为兰哈姆法在对商标与商业外观的显著性不应采用不同的标准， 但最高法院在Wal-Mart案中却明确表示产品外形商业外观不可能具有内在显著性，从而使产品外形与产品包装两种商业外观受保护的条件有了不同之处。
然而，最高法院并没有给出有说服力的充分理由证明为什么商业外观不具有内在显著性。而且，如前所述，也没有构建一个区分产品外形与产品包装的明确标准，只是指出在不能或难以区分商业外观是产品包装还是产品外形时，应认定为产品外形，从而必须证明该商业外观获得了第二含义，否则就不受保护。
事实上，并非所有产品外观都不具有内在显著性。在Black & Decker案中，地区法院就认为原告的产品“Snake-light”的外形具有内在显著性。
笔者认为，Wal-Mart 案的判决是基于一种政策考虑，即鼓励商家自由模仿那些不受保护的产品设计，以满足消费者对于商品物美价廉的需求，使得消费者在市场中有更多的选择，可以较为低廉的价格在大众化的消费超市购买生活产品，而不得不牺牲商标法本应保护的商业外观拥有者的商誉权。然而，从长远的角度看，这对市场繁荣又是有害的，原因在于，判决认为产品外形不具有内在显著性，必须证明其获得了第二含义才能受到保护，这大大加重了刚刚创办的小企业的负担，因为这些企业初始进入市场，由于资金以及其他因素的限制，宣传、销售都不可能非常广泛，很难证明其产品外形商业外观获得了第二含义。这无疑会阻碍广大中小厂家的发展、壮大，抑制中小厂家进行创新的动力。
（2）通过第二含义获得显著性。
第二含义是指通过长期广泛的使用而获得的区别于其原有意义的含义。一个商业外观原本是普通的，即不具有内在显著性，但如果通过广泛使用或销售，使公众建立起该商业外观与该商品之间的一种联系，那么，该商业外观就获得了显著性，即具有了后天显著性。在Wal-Mart案中，法院认为如果在消费者心目中，一个标记的主要意义在于识别商品的来源而非商品本身时，该标记就获得了第二含义。
在Lindy Pen Co., Inc. v. Bic Pen Corp.中，第九巡回法院认为判断一个标记是否获得第二含义，是一个事实问题。 该法院在Vision Sports, Inc. v. Melville Corp.中裁定， 法院用以判断第二含义的因素包括：1）实际消费者是否将该商业外观与产品相联系；2) 商业外观的强度和方式（degree and manner）；3) 商业外观是否具有排他性（exclusive）。此外，法院还认为，复制的证据能为第二含义提供有力的参考。
在中国，专家证言和民意测试或民意调查都只是普通的证据，无当然的证据力。但在美国商业外观案件审判中，专家组织的民意测试却具有很强的证据力，只有符合法定程序，法院一般都会予以采信。 在Levi Strauss& Co. v. Blue Bell,Inc.案中，第九巡回法院认为，专家对消费者的民意测试能为判断第二含义提供最有说服力的证据。
另外，在Clicks Billiards案和Mana Prodsv. Columbia Cosmetics Mfg.案中，第二巡回法院认为，其他因素，如成功的销售和其他人故意模仿其标记，都有利于证明该标记获得第二含义。
之所以允许商业外观通过使用获得显著性，是因为并非所有商业外观都是一开始就为了标示或可以用来标示商品的来源。显著性是商业外观受商标法保护的根本要件之一，如果不允许商业外观通过第二含义获得显著性，就等于拒绝保护那些不具有内在显著性、但通过使用或销售已经获得显著性，并可以为公众提供一种识别商品来源功能的商业外观。这显然是不符合商标法的基本精神和宗旨的。而且，商业外观在标示商品来源的功能上与商标并无二致，没有理由允许商标、而禁止商业外观通过第二含义获得显著性。
