但是，在我国“重实体轻程序”的观念根深蒂固。人们认为司法公正只要裁判结果公正就行，司法的程序公正可有可无。韦伯在分析古代中国家长制法律时，说到“中国的法官——典型的家长制法官——以彻底家长制的方式来判案，也就是说，只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他决不会根据形式的法律和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰相反，他会根据被审判者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决。”[20]这种“重实体轻程序”观念突出表现在立法中和司法程序的运作中。司法程序对法官自由裁量权的影响很大，可以说，实体法规定了法官自由裁量权的区域范围，而程序法制约着它的偏向。
（1） 法官回避制度与法官自由裁量权的控制
法官回避制度是诉讼法基本制度和基本原则之一。法官回避制度，是指为防止法官利用职权徇私情、谋私利，乃至利用职权实施职务犯罪活动，而对其任职和公务活动范围给予一定限制的法律制度。法官回避制度正是对法官审理具体案件时可能影响其公正中立审理情形的排除。回避制度源于“自然正义”法则中的“任何人不能担任自己案件的法官”的基本要求。美国学者戈尔丁在论述法官中立时，认为中立包括三个方面:(1)任何人不能作有关自己案件的法官；(2)冲突的解决结果中不含有解决者个人的利益；(3)冲突的解决者不应有对第三方的好恶偏见。[21]回避制度具有实体公正、程序公正和司法形象公正等多重公正价值。
回避制度可以防止一些不正当信息的输入，避免法官自由裁量权不适当的偏向。法官自觉或不自觉地会偏向对自己有利益的一方，这是一条很难改变的自然法则。追求个人最大利益和最大幸福是人之本性。德国伟大哲学家康德在《实践的理性批判》中说，“追求幸福是每一个有限的有理性的存在者的必然愿望，因而追求幸福不可避免地成为决定他欲望能力的一个原则。”[22]但是，法院作为“法律帝国的首都”，不是利益追逐的场所，而是维护人们正义的最后阵地。回避制度能比较好地解决在诉讼程序中的人性和法理冲突。
我国是一个具有数千年封建历史的国家，宗法观念、家族观念、各种亲属关系和人际关系交错重合,重亲情等是我国传统文化的重要特点。因此，完善回避制度，发挥它的作用，对法官自由裁量权的控制大有裨益。当今中国的回避制度主要规定在三大诉讼法，以及
法官法、
检察官法等一系列法规中。中国的法官回避制度基本上已经建立起来了，但是中国的法官回避制度仍有待完善。就控制法官自由裁量权而言，我国现行法官回避制度主要应从以下几个方面予以完善：
一是改变以“关系”为核心的法官回避制度，代之以“有违中立”为核心的法官回避制度。我国现行的法官回避制度规定，法官是否应回避主要看其与涉案的人或事有无关系。例如，《
中华人民共和国民事诉讼法》第
四十五条规定以下三类回避的情形：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人有其它关系，可能影响对案件公正审理的。
刑事诉讼法和
行政诉讼法中也有类似规定。三种回避的情形都是以关系为核心的，关系固然是可能影响中立的一个重要因素,但关系不能涵盖所有影响法官公正审理的因素。有的时侯，法官与当事人或代理人没有明显的关系,可能影响法官的中立性。如，法官可能被一方当事人通过托人打招呼的方式拉到一边，或者由于被贿赂等因素，很难站在公正中立的立场上来审理。目前我国法官在审案控制权、自由裁量权较大的情况下,其偏向将会产生极其严重的不良后果。近来，深圳市中级人民法院制定了关于法官的一系列禁令，其中一条就是，“法官不得与案件代理律师以打麻将的形式，变相获取不正当利益或受贿和行贿”，就是限制法官与一方当事人的代理律师变相交易。但是这样的规定是很有限的，现实生活丰富多彩，形式多样，当事人的代理律师完全可以不通过“打麻将”的形式接触法官。这样的规定就变得如同虚设。借鉴国外的“无由质疑”，即是要求法官“无因回避”[23]（美国大约有十几个州还规定检察官和被告人均有权对法官提出“无由质疑”——要求法官“无因回避”）。这是一种以“有违中立”为核心的回避制度，对我国的法官回避制度很有借鉴意义。
二是对回避情形中的“其它关系”没有作出明确规定,具体操作中不易把握。
民事诉讼法第
四十五条明确规定了审判人员回避的三种情形，对第(一)、(二)条情形，法律及司法解释都规定得较为明确，具体操作上不存在问题。第(三)条是弹性条款，究竟在什么样的情形下属于“与本案当事人有其它关系，可能影响对案件公正审理的”?法律及司法解释未予明确界定，一般是由法院(主要是法院院长或审判长)自由裁量，但不同法院对同样的情况可能作不同的裁量，这会导致实践中出现不应有的混乱，也不利于回避制度的贯彻实施。有学者认为可能影响案件公正审理的“其它关系”是指“除第(一)、(二)条之外的其它亲密社会关系或恩怨关系，前者如师生、同学、同事、朋友、邻居、上下级关系等,后者如双方曾发生过纠纷、相处不睦等”。[24]这基本上能反映出“其它关系”的情形。在现实中各种关系是广泛存在的，而这些关系对法官自由裁量权的影响也不容置疑。有关法官在审理案件期间可能暂时停止与律师、当事人等的接触，但是在审理案件以前或以后，他们以朋友、同学、邻居等名义聚会，这样做并不违反现行法律规定。因此，对“其它关系”作科学又具可操作性的界定非常必要。
三是对法官的地区回避要引起足够的重视。法官地区回避一般是指具有特定职务的法官应避开本籍。地区回避一般包括二种情况：一是担任领导职务的法官不宜在其本籍任职，二是具体审理案件的法官也应尽量避开本籍。在我国，绝大多数的法官都在他们的出生地任职。法官在出生地任职，有其有利的一面，但不利的一面也是显而易见的。他们在原籍有着广泛的社会关系网络，特别是在广大农村，与地域有密切联系的、带有浓厚的封建色彩的家族观念、宗族观念和本地观念尚未彻底清除,法官也会或多或少地受此干扰，容易滋生家族、宗族保护直至地方保护主义，产生极坏影响。特别是基层法院的派出法庭，受宗族、远亲近邻的各种干扰尤其严重，法官自由裁量权的合理行使值得怀疑。即使在原籍任职的法官能够秉公执法，也仍然难免会有以权谋私或偏袒一方的嫌疑，不易为当事人所信任，特别是如果另一方当事人是外地人，更会加深这一方面的顾虑。因此，建立法官地区回避制度，对维护司法公正，保证法官自由裁量权的合理行使，具有重要的意义。
四是增强当事人申请回避制度的可操作性。我国法官回避制度分为自行回避和当事人申请回避两种类型。我国目前的法律规定，当事人提出回避申请必须提供证据证明审判人员和对方当事人或诉讼代理人有
民事诉讼法规定的三种情形，亦即证明审判人员与对方当事人或代理人有亲属近亲属关系、与本案有利害关系或有其它关系可能影响本案的公正审理的情形，这一规定在实际操作中使当事人会遇到很大的麻烦。这是因为“关系”这一概念在法律上目前没有明确的界定。当事人以亲密社会关系或个人恩怨关系为根据提出回避申请，是否被接受，由法官（院长或审判长）自由裁量决定。所以，回避的本身也变成了由法官自由裁量了。而这样的自由裁量，又影响下面对案件的自由裁量。另外目前情况下当事人在庭审前三天才知道审理案件的审判人员,由于对审判人员的基本情况所知甚少，内容又涉及到个人隐私，当事人在一般情况下根本无法知晓这些审判人员的亲属关系及其它亲密社会关系，也缺乏有效的调查手段，所以难以提出回避申请。这反映了我国法官回避制度华而不实，很难实现对法官自由裁量权的控制。因此，制订较具可操作性的申请回避制度，以完善我国现行法官回避制度，已事在必行。[25]
（2）公开审判制度与法官自由裁量权的控制
公开审判也是诉讼法基本制度和原则之一。公开审判制度,是指人民法院对民事、刑事案件和行政案件的审判活动，除合议庭评议和法律另有规定的外，向群众和社会公开的制度。贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中最早提出“审判应当公开，犯罪的证据应当公开” [26],“以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望。”[27]这一思想提出后,许多国家都在立法中将其吸纳、确认下来。作为一项制度，公开审判首先在1787年的《美国宪法修正案》和1808年的《法国刑事诉讼法典》中得到确认。在现代社会中，凡是民主国家，几乎无一例外地都把公开审判作为一项基本诉讼原则规定在法律之中，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何指控。”
