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法官自由裁量权概念评析

  (5)哈特认为,法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力,而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。[8]其他法学家,如萨科斯、舒斯曼等有类似的观点。
  (6)英国学者R•帕藤顿(R. Pattenden)把自由裁量权归为六种用法:“1.指一种思维性质(mental quality),一种审慎的、思虑周详的态度,这个用法没有特别的法律意义。2.表示法官并非依据硬性的法律规则(如果条件A满足,法官必须做B)来决定问题,而是享有选择权,可以根据案件事实作出决定(如果条件A满足,法官可以做B)。3.指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下,必须自觉地按某特定方式行事。但该规则含有一个或若干比较模糊的标准,如“合理”、“相关”、“公平”等,要求法官对具体情况作出个人判断和选择。4.指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权:某孩子是否有能力发誓举证?证人的精神状态是否适于作证?等等。在这里,既没有规则也没有标准可赖以指导,法官必须依靠证人举证给他的印象:如提供证据是否自我矛盾、冲突等。这种“事实自由裁量权”与第二种用法的区别是:虽然法官对事实的认定很难说与事实真相一致,但法院通常相信,事实问题有客观的、正确的答案;而行使第二种意义的自由裁量权所找到的答案只可说其合理或不合理,不能评论其是正确还是错误。5.指法官裁判权的终局性,即对其裁决不得上诉。6.指具有立法意义的裁判权。英国法哲学家哈特认为,由于法律语言的开放性、立法者模糊立法目的、相对地忽视事实以及判例制度的不确定性,就会产生没有规则可以适用的情形。这时,法官就行使了立法性自由裁量权。一旦作出了选择,根据遵循先例原则,法官就不大可能再重新判断了。这与第二种用法不同,后者的自由裁量权力明确地受制于法律,并可反复适用。”[9]
  (7)梅里曼在考察大陆法系与英美法系的差别时指出,法官自由裁量权是两大法系最为显著的区别之一。在英美法系,法官自由裁量权被看成是其固有的传统的权力,是指法官为了真正的公平正义可以不拘泥于法律,能够根据案件事实决定其法律后果,还能够不断地解释法律使之更合于社会的变化。[10]
  (8)以色列大法官巴伦•巴拉克在《司法自由裁量权》一文里是这样界定法官自由裁量权的,“对我们来说,自由裁量权就是当每个备选方案合法时,赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”[11]
  (9)德沃金在对以哈特为首的分析法学派进行批判时,着重分析了法官自由裁量权的内涵。他认为自由裁量权这个概念是由实证主义者从日常用语中演绎出来的。自由裁量权这个概念只有在相关的情况下才是准确的,德沃金对自由裁量权的内涵从三个层面进行了分析:第一层面,是在非常弱的意义上使用自由裁量权,其目的只是为了某种理由,考虑官员们不能机械地适用其必须适用的标准,而要求使用判断。第二层面,是在另一种弱的意义上使用,其目的只是说某些官员有权作出最终决定,其他任何官员无权监督或撤消。例如,英美法系中的陪审团对法律事实作出的决定是这种层面内涵的最佳诠释。第三层面,是在强烈意义上使用,在某些问题上官员不受权威机关为他确定的准则的约束。例如,法官撇开法律的规定而依据自己的想法和理念进行“法官造法”的活动。但是这种强烈意义上的内涵并非说法官不受任何东西的制约,因为法官是生活在社会中的人,合理、公平、效益、正当等标准约束法官的行为,但是这一层面表明法官的活动已不在法律的约束范围之内。[12]


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