“从理论上讲，大陆法系国家立法机关行使衡平权采取下列两种主要方法：其一，在严格限制的情况下将衡平权授予法官；其二，自己制定并颁布‘衡平’法规，同其它法规一样供法官适用。” [10]为了证实他的观点，梅利曼教授分别举了《意大利民法典》第1226条和1337条作为佐证。《意大利民法典》第1226条规定：由于被告违反义务而对原告造成的实际后果不能被证明时，法官可以依据“衡平”原则加以判定。《意大利民法典》第1337条规定：契约当事人在议订契约时必须遵守诚实信用的原则。[11]通过这两种途径，法官已经获得了大量的自由裁量权。第一种情况下，“能否证明”需要法官自己通过自己的衡平才能确定；第二种情况就赋予了法官更大的自由裁量权，“诚实信用”在法典中没有给它确定内涵，他的可使用范围基本上是无限制的。梅利曼教授继续说道，“这些条款的意义所在，完全取决于法官处理案件的自由裁量权。因而，法官在处理这类案件中所作的判决实际上就成为法律，虽然理论上不予承认。……这样，立法机关制定的法规就形同虚设，实际上法官自己在为‘衡平’划定界限。”[12]像这样类似的情况在大陆法系国家的法典里随处可见。
2、法官自由裁量权在法官地位的不同演进中的比较
法官自由裁量权是法官在司法裁决中行使的一项重要权力，与法官地位有着极其重要的联系。法官是自由裁量权行使的主体，法官地位如何直接决定了其自由裁量权的运行状况。法官地位高，其自由裁量全就大；反之，则小。因此，我们能从法官地位的演进中找到法官自由裁量权的演进过程。这里我们主要通过对两大法系的法官地位演进的不同进行比较，试图找到法官自由裁量权的发展踪迹。
在英美法系中，法官为缔造英美法系立下了汗马功劳。因此，英美法向来就被称为“
法官法”。法官在英美法系国家中身名显赫，威望极高，自由裁量权一直就是他们传统的固有权力。从英美法系最初发端到最终完善这条历史的长河中，英美法系国家的法官就一直为其权力斗争。他们通过司法实践和著书立说，缔造了他们在法学界的地位，也缔造了他们不可或缺的自由裁量权。他们的名字如银河系中的星星，闪闪发光，如：
格兰威尔（R. Granville, 1130—1190），法官，主要著作：《中世纪英格兰王国的法和习惯》。
布雷克顿（H. D. Braction， 约1216—1268），法官，主要著作：《关于英国的法和习惯》。
利特尔顿（D. Littleton, 1407—1481），法官，主要著作：《土地法论》。
福特斯库（Sir John Fortescue），法官，主要著作：《英国法赞美论》、《英国统治论》。
培根（Francis Bacon, 1561—1662），大法官，主要著作：《论司法制度》。
科克（S. Edward Coke, 1551—1634），首席法官，主要著作：《英国法概要》，起草了《权利情愿书》。
布莱克斯通（Sir William Blackstone, 1723—1780），法官，主要著作：《英国法分析》、《英国法释义》等。
曼斯菲尔德（Lord Mansfield, 1705—1793），法官，英国“商事法基础的设立者”，将普通法上的传统私法理论转变为近代私法理论的开拓者。
马歇尔（J. Marshall, 1755—1835），首席法官，美国的宪政制度奠基者。
霍姆斯（O. W. Holmes, 1841—1935），法官，美国现代实用主义法学创始人，主要著作：《普通法》、《法律之路》等。
卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo），法官，美国历史上最有影响的法律学家和法学理论家之一，与霍姆斯、汉德一起被并尊为美国二十世纪最伟大的三位法官。主要著作：《司法过程的性质》等。
……
从上面一连串名字，我们可以看出，法官在英美法系的发展当中起着主导性的作用。在英国，早期的法学家，无疑都是法官；即使是近现代，法官在法学界仍然占着主要地位。法官这种独特的地位为塑造法官自由裁量权创造了有利的条件。早期的法官通过著书立说，把一些习惯、审判经验进行了整理、汇集和记载，为以后的审判和研究打下了坚实的基础。经过几代法官的努力，到17世纪时，法官已经形成了一股抵制王权的社会力量，并且最终确立了“法治的原则”，强调国王必须服从神法与普通法。到19世纪，法官的地位进一步得以提升，法官自由裁量权得以进一步发展。当实用主义法学的出现时，法律已经彻底地从法条的框架中解脱出来了，法官自由裁量权也获得了最大的生命力。法官霍姆斯在《普通法》一书的开头就指出：“法律的生命不是逻辑，而是经验。在各个时代被认为是必要的规范，该时代有力的道德理论和政治理论，人们表明的或是无意识地觉察到的关于符合社会公共利益的规范，甚至法官与普通民众一起所抱有的偏见，等等，它们在决定规定人们之各种准则时，远比三段论的经验推理作用大得多。”[13]
此外，我们还可以从法官与保护习惯法以及与王权的争夺中，看出他们为保有自由裁量权的斗争。在早期的英国，习惯法在法律体系中占着重要的地位。但是习惯法的发展却屡遭王室法院的干扰。英国的法官为保护习惯法经历了漫长而坚决的斗争，一直到英国资产阶级革命时期才达成了最终妥协。法官们保护习惯法的过程，也正是保护自己的自由裁量权的过程。他们通过保护和运用自由裁量权或者说衡平权，缔造了英美法系，同时缔造了他们在法律界的地位。
公元1066年，诺曼底公爵威廉征服英国时开始了英美法系的真正历史。在当时，法律的最主要的渊源是习惯法。也就是在最初的英国，法官就没有受到成文法的制约。诺曼底公爵威廉为了证明自己征服的合法性，允许盎格鲁——撒克逊人继续使用他们原有的习惯法。布莱克斯通曾经指出，英美法系首要的基础和重要基石是普遍的古老习惯法，这些一直是由法院判决所宣布的，法官掌握了习惯并能决定它们的真实有效性，法官是法律的保管人，是活的明断者，他须在所有案件中决疑，遵守依法断案的宣言。
