首先,是区别“国家”(或“政府”)与“社会”。哈耶克曾指出,我们叫做社会的社会秩序是一自生自发秩序(1976: 103),它是“个人及其所创设的组织之间自发地生成的关系框架”(1979: 140)。与此相反,国家则是“某一单一政府统治下的领土上的人们之组织”(同上),这一组织为了发挥起能力,需要一个组织化的机构,此即政府。哈耶克解释说,在自发秩序下的“社会”,不仅包容很多组织,它也需要一个组织强制人们服从于(并且修改和完善)那抽象规则体系,这一规则体系则是形成一个整体自发秩序所必需的(1964:10)。这种组织即国家,施加于其成员即公民的影响,通常体现为“两种截然不同的任务”(1973:131),此即是“政府的两种截然不同的职能”(ibid.: 48),按照哈耶克的分类是“强制的功能”和“服务的功能”,按照布坎南的分类,则相应地分别叫做“保障性国家”和“生产性国家”(1975: 68.) 。
哈耶克强调说,“最重要的就是清楚地划分这两种截然不同的职能”,因为作为一种特殊的权力,政府必须被赋予强制的职能,而不应扩展其服务职能(1979: 42)。特别是,政府在其第一种角色,即作为“保障性机构”,必须垄断地占有“游戏规则”的仲裁和执行人的职责,在其第二种角色,即作为“生产性机构”,它只是游戏中的一位参与者而已,为履行其服务性职能,它毋须被赋予垄断性权力。所有公民都必须遵从政府在履行其“保障性职能”时所实施之规则,而在政府当局履行其“生产性”职能时,个人则不用服从其权力。在这一方面,政府所能要求得到的权力应严格地限定在,它只可控制“为履行委托给它的职能而必需的人力、物力资源的限度内”(1973:131)。因此,哈耶克指出,说政府“在控制着国家”——常常有人这么说——完全是不得要领,似乎整个社会都只是它所管理的一个组织而已(同上),如果真是如此,简单地说,它就是十足极权主义社会,在那里,政府必得控制一切资源,在那里,“国家”与“社会”的区别边得毫无意义。在别的地方,“社会”的自发秩序跟“国家”这一组织之间的本质区别,又可以体现为资源拥有方式,一种是屈从于政府控制的所谓的“社会资源共享”(1979: 16),另一种则是,这些资源由分立或透过私人组织结合起来的个人拥有,在“保障性国家”实施之普适的行为规则范围内可自由地运用。
哈耶克关于“两种秩序”的区别的一般观点意味着,作为组织的国家和政府所立基之规则,“必然与构成社会自发秩序基础之普适的正当行为规则,具有截然不同的性质”(1973:125)。如哈耶克已阐明的,后一类规则本质上蕴涵于私法(包括
刑法)之中,而政府的组织规则则是所谓的公法。决定政府之组织的公法(1976: 31)规定了成为“国家”这一组织之成员的条件,它也规定了作为公民之个人的权利和义务,它也规范“政府机构对于委托给他们的人力、物力资源的权力”(1973: 125)。仔细地分析“公法”这一范畴,尤其是蕴涵在惯例中的规则,从更狭窄的意义上讲,可以被称之为宪政规则 (1979:100),也即是“关于政府权力之配置和限定的规则”(1973:134),也即“主要关涉政府的组织及不同的权力在这一组织的各部分配置的规则”(1979: 37)。尽管如此,总的来说,“包含在
宪法”中的规则可以被认为是组织的规则,这就可以更准确地区分,如上所述,两种宪政规则,也即,一方面是涉及“国家”这一组织及其实施机构“政府”的组织(内部运作)的规则,另一方面,则是限制政府权力的规则,也即约束此一组织的行为之规则。换句话说,应该对组织的规则也做严格的区分,其一是
宪法(或公法)的规则部分,它构建起超个人的“国家”及其决策和执行机构“政府”,其二则是则是对赋予国家及其政府机构所承担之决策和行动的范围和种类加以限定的规则。政府的组织性规则从根本上决定,政府怎样及以什么样的方式管理其所控制之资源,比如它们可以决定,面对各种事态,政府进行决策的程序,议员和政府官员如何选举或任命,决定他们如何“建立一个层级控制系统”,及“不同的政府机构所应负责之职责及其范围”(1973:125),等等。These are rules that apply to individuals in their capacities as either members, i.e., citizens, or agents of the organisation state.这些都是适用于不管是作为其成员即公民,还是作为“国家”组织之代理,如果更宽泛地解释,应该说,这些规则也包括调节“个人运用公共资源”的规则,比如设计公共停车场的利用的规则,以及更要紧的关于“道路的规则”。