（二）一致行动的实证分析
上市公司收购活动中一致行动为什么会存在？通过以上案例，我们可以发现，对上市公司收购者而言，在目标公司控股股东和管理层不合作的情况下，要在二级市场上购买目标公司股票以超过其控股股东的持股比例，需要较强的经济实力。但是，很多有收购上市公司意图者并不具备这样的经济实力，这就需要一种解决方案。同时，上市公司收购是具有较高风险的资本运作行动，收购时，目标公司股票价格会一路上扬，一旦收购失败，目标公司股票价格则会一路下跌，收购者所持股票的减持可能遭受巨大损失。而且，为了避免股市大幅动荡，保护中小投资者利益，各国证券法都对收购公司所持股票减持作出了限制。例如，我国1998年《
证券法》第
91条规定：“收购人对所持的被收购的上市公司股票，在收购行为完成后六个月内不得转让。”2005年新《
证券法》则将这一限制期限提高到12个月。[5] 为了达到控股比例，降低收购成本，规避收购风险，上市公司收购的一种战略安排——一致行动就应运而生。“宝延风波”和“方正科技”股权之争中的一致行动正是这样一种上市公司收购的战略安排。
此外，资本多数决是股份公司股东大会表决的一个基本原则。单个或少数股东在行使公司表决权时，由于受其持股比例的限制，往往无法影响公司事务决策。例如，我国1993年《
公司法》第
104条规定：持有股份有限公司股份百分之十以上的股东请求召开临时股东大会时，临时股东大会应在两个月内召开。2005年新《
公司法》则增加规定合并持有公司百分之十以上股份的股东请求时，临时股东大会也应在两个月内召开。并增加规定：董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持；单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。[6] 为了对公司事务决策施加影响，反映自身利益，少数股东也需要联合起来与大股东相抗衡，通过联合将少数股东手中的投票权集中起来，按照同一方向行使表决权，可以达到影响或控制股东大会之目的，从而影响或者控制公司董事、监事人选，以及公司的其他重大决策内容。因此，公司事务决策过程中的一致行动的出现也有其现实诱因。在“裕兴”等六企业和“方正科技”的股权之争以及“高清”等四股东与“方正科技”的股权之争中，虽然“裕兴”等六企业和“高清”等四股东的一致行动是缘于上市公司收购，但其联合提案和联合召集临时股东大会的行为已经不仅仅是局限于上市公司收购活动了，而是通过一致行动参与上市公司决策。“方正科技”股权之争对我国上市公司中一致行动人问题的法律规制产生了极为深远的影响。
二、理论基础：一致行动的法理分析
既然一致行动作为一种证券交易或公司决策参与行为，在现实经济生活中有其存在的动因，那么这种行为是否具有合理性和合法性呢？这是我们需要从法理上加以考量的，这是对一致行动人进行法律规制的理论基础和出发点。
（一）合理性分析
市场经济的活力与源泉来自于市场交易，市场交易的基础在于契约缔结的自由，因此从这个意义上讲市场经济的本质是契约自由的经济，市场主体在意思自治的基础上可以进行有利于其实现利益最大化的交易。市场经济中的交易有多种形式：货币与诺言的交易、诺言与诺言的交易、商品与诺言的交易，服务与诺言的交易。不管交易的形式如何，在每一种交易的情况下都有交易双方的互相诱导和利用，即一方放弃某物以引诱另一方放弃某物，一边是立约人立下诺言，另一边是受约人交付对价，整个交易的基础是对价和诺言之间一方对另一方的相互引诱和利用关系。[7] 一致行动是建立在一致行动人的意思表示一致的基础上的，这种一致的意思表示基于交易各方的合作，有助于实现各自和共同的收益。强调经济自由，反对国家干预经济生活的亚当·斯密将由契约和准契约产生的权利视为人权的一种，契约的基础是立约人使对方有理由期望他践约，对方可通过武力逼使立约人践约。准契约是一个人对他为别人的事务所费的精力和金钱要求补偿的权利。[8] 毫无疑问，被亚当·斯密视为基本人权的契约上权利的实现有赖于契约自由。一致行动人基于一致的意思表示在公司收购活动或公司事务决策过程中达成协议或默契，采取共同的行动以实现各自或共同利益，不仅不违背市场经济中交易的基础，也符合市场经济承认经济人天生利己动机这一原则。
（二）合法性分析
以上分析表明一致行动有其存在的经济上的合理性，然而我们还有必要进一步分析其合法性。现代公司法律制度和证券交易制度的一个核心目标就是保护投资者，因为无论是公司还是证券市场都是以资本为中心来运作的，投资者的投资正是资本的来源。在一致行动过程中，一致行动人与其他投资者之间存在三个方面的信息不对称。首先，由于一致行动人私下达成协作协议，其他投资者很难知晓其内部及其有关协作的信息；其次，一致行动人以其持有一家公司投票权进行共同行动，比其他投资者更容易获取有关该公司决策方面的信息；再次，现代证券市场上不断增多的公众投资者一般只关心公司股票的投机价值，而不十分也无法关心其投票权，因此公众投资者在获取公司运作信息上明显比一致行动人的机会少得多。由于存在这三个方面的信息不对称，再加之一致行动人联合起来拥有较强的经济实力，故其他投资者尤其是中小投资者相对于一致行动人而言无疑处于弱势地位。法律对投资者的保护是确保在同等交易条件下使交易做到公平、公正和公开，这也是证券交易的一个基本法律原则。一致行动人利用其信息和经济优势，很容易违背公平、公正和公开原则，侵犯其他投资者的权益。因此，并不能因为一致行动存在经济合理性就完全承认其有合法性。
