2005年4月14日，国务院国有资产监管管理委员会和财政部联合颁布了《企业国有产权向管理层转让的暂行规定》，明确提出中小型国有控股企业的国有产权可向管理层转让，而大型国有企业的国有产权不得向管理层转让。该《暂行规定》回避被高度关注的“管理层收购”这个敏感的字眼，代之以“国有产权向管理层转让”。在国务院国资委看来，管理层收购实际上就是将所有权和经营权合二为一，总经理和董事长由一个人来担任。但是对于大型国企来说，将两者合二为一还不现实，必须有一个团队来治理公司。
综观上述规范性文件的规定，不难发现我国现有法律规范着重强调了作为收购人的被收购公司的管理层的诚信义务，要求其必须在不损害公司及其他股东权益的前提下，本着公平的原则，实施管理层收购，同时非常依赖独立董事和独立财务顾问对于整个收购过程的评价，期望通过相对独立的人士的独立意见来保护股东尤其是中小股东的合法权益。但是，由于目前事实上被聘请为独立董事和独立财务顾问的个人或机构实质上并不具备真正的独立性，因此，仅将管理层收购的监管重点放在个别群体或机构身上，而不从根本上解决管理层收购资金来源、风险投资收益及退出机制等实际问题，是不可能杜绝管理层收购中的非诚信、非公平事件的发生的。此外，对于收购定价规定的严重缺乏也必将导致国有资产流失现象屡屡发生。在应有的规则尚未完全建立起来之前，管理层收购成为一场“国退民进”运动中管理层“盛宴”也就不足为奇了。
四、规制对策：立法缺陷与完善建议
（一）我国管理层收购法律制度存在的缺陷
1．立法存在真空和漏洞
有关国有资产的管理层收购的立法相对滞后。《国有资产管理法》至今尚未出台，使得通过管理层收购处置国有资产过程中许多问题，如国有资产范围的界定、国有股权的评估、转让的价格确定等等都无法可依。目前有关国有资产的法规和规章立法层次低，约束力不强，只能规范某一方面，有局限性，许多政策、法规缺乏协调，不配套甚至过时。随着我国国有资产管理体制改革的深化，没有一部国有资产基本法律，国有资产管理难以统一和规范。正是由于《国有资产管理法》的缺位，致使一些人利用管理层收购钻法律空子，大肆侵占国有资产，导致管理层收购中国有资产的处置失去了基本的规范和监督。
目前作为规范我国上市公司管理层收购的重要依据《上市公司收购管理办法》（以下简称《管理办法》）本身也存在诸多漏洞。第一，《管理办法》虽然对“收购”的概念进行了界定，却没有对管理层收购进行定义，甚至连“管理层收购”几个字都未提及。只能根据《管理办法》有关聘请具有证券从业资格的独立财务顾问对被收购公司的财务状况进行分析的规定中提到“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见”等只言片语推定《管理办法》认可了管理层收购的存在。毋庸讳言，以这样的解释在管理层收购与《管理办法》之间建立联系并认为《管理办法》是指导和规范管理层收购最主要依据，难免有些牵强。这也正充分说明了管理层收购法律制度的缺失。第二，《管理办法》中诸多条文与《
公司法》、《
证券法》和《
商业银行法》等法律法规相冲突。《管理办法》作为证监会发布的规范性文件却与国家基本法律相抵触，不言而喻，这本身就是其致命的硬伤。第三，上市公司管理层收购往往涉及国有股份，但《管理办法》中仅提及“国家授权机构持有的股份”、“国有股权”等内容，这些规定过于原则、简单，显然无法有效地规范管理层收购中国有股份的转让，防止国有资产流失。第四，《管理办法》仅对要约收购中股票定价问题进行了具体规定，但对协议收购的股价问题则没有涉及，而目前我国管理层收购大多采取协议收购的方式。[33]
2．对中小股东及债权人利益保护不足
管理层收购涉及到资产出让方、受让方、中小股东、债权人等多方利益，中小股东是公司和证券市场存在和发展的基础，管理层收购如果不能有效保护其利益，上市公司和证券市场都不能顺利生存和发展。维护债权人利益即是维护社会的交易信用，如不能对其进行合理保护，将会极大损害市场经济信用体系，加大社会交易成本，还会使社会对于国有企业改制的公正、公平性产生怀疑，进而阻碍管理层收购的健康发展。
我国1993年《
公司法》只是原则规定了公司经营者的忠实义务和注意义务，对控制股东的诚信义务则毫无涉及，这使得经营者和控制股东极易利用其对公司的控制权以较低处置收购股份，从而损害中小股东的合法权益。当管理层成功收购公司，成为公司控股股东后，经营者依其控股地位利用公司资产为其融资提供担保，或通过关联交易侵害公司利益，中小股东的权益就更加容易受到侵害，在国外，英美法系国家明确了公司控制股东对公司其他成员的诚信义务，防止控制股东依其资本优势地位，以损害小股东的正当利益为代价谋求自身利益。控制股东的诚信义务要求控制股东应为公司利益诚实地履行其义务，当自己的利益与公司的利益互相冲突时应优先考虑公司的利益。我国2005年新《
公司法》第
16条规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”第21规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”这两条规定涉及到控制股东和实际控制人的诚信义务。同时新《
公司法》还建立了股东代表诉讼制度。但股份公司股东提起代表诉讼的资格是“连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份”，这一资格股份的要求还是相当高的，不利于持股数量少和持股期间短的少数股东利益的保护。此外，很多国家
公司法都通过赋予了异议股东股份回购请求权保护股份公司中小股东利益。我国2005年新《
公司法》仅规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”，将异议股东股份回购请求权限制在一个很狭小的范围，也不利于中小股东利益的保护。
现行法规及政策性规定对国有股权转让的安全和公平作了一些规定，但对于债权人利益的保护却显不足。我国《
公司法》虽然规定董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任，但并未规定经营者对债权人的损害赔偿义务，难以全面保护债权人权益。在管理层收购中，经营者可能在获得公司的优质资产的同时，未对公司给付合理对价，使得公司赢利能力下降，其债务偿付能力也会降低。例如，目前在我国许多上市公司管理层收购案例中，股权定价多低于净资产值。如“粤美的”净资产每股4.07元，两次收购价分别为每股2.95元和3.00元；“深方大”净资产每股3.45元，两次收购价每股3.28元和3.08元；“佛塑股份”净资产每股3.18元，收购价为每股2.96元；“洞庭水殖”净资产每股5.84元，收购价每股5.75元。经营者也有可能采用“蚂蚁搬家”的方式，将企业的优质资产转移，将劣质资产留在债务企业中，使原公司丧失债务偿付能力，直接损害债权人的利益。
