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超越国家——行政程序法的欧洲化和全球化

  在同一份裁决中,上诉机构提出了一种新的“WTO保护利益理论”(theory of the interests protected by the WTO),并且以此为基础创设了一些约束成员方行政程序的原则。专家小组认为,扩大货物和服务的贸易是WTO基本的,尽管不是唯一的宗旨。这意味着,其他为法律所确认的共同利益,如环境保护,只能由各个国家享有。相反,上诉机构却认为,这种特定利益也属于WTO必须确保获得充分保障的事项,因为保护包括像海龟这样的生物物种在内的“可用竭自然资源”(exhaustible natural resources)是其责任。[41] 因此,上诉机构认为,《马拉喀什条约》(the Marrakech Treaty)使得那些符合WTO协定序言明确宣示的可持续发展目标并旨在保护自然资源的国家行为合法化,只要这些行为在本质上不是任意的或者不公正的,并且不会在具有相同条件的国家之间造成歧视。[42]
  而且,更重要的是,上诉机构裁决认为,缔约方的权力受到两个方面的限制。一方面,他们不得单方面地采取措施,特别是如果这样做违反了GATT的规定,这将有损于WTO多边贸易体制。他们必须通过像环境保护方面的那种双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系。[43] 美国未能与其他缔约方进行正式的谈判,以达成上述协定。上诉机构不但认为这是不合法的,而且还从《马拉喀什条约》中推出一项原则,即所有缔约方都必须获得“进行谈判的类似机会”(similar opportunities to negotiate)。这一原则与那种认为一国可以绝对自主地行使其对外权力的传统观念截然不同。[44]
  另一方面,成员国的规则制定程序和裁决(如颁发证书)程序都必须遵循正当程序(due process)原则。美国的程序规则违背了这一原则,其首要原因是,在颁发证书的程序中,申请国没有获得听证的正式机会。并且,美国也“没有作出正式的、书面的和合理的决定。”[45]
  需要再次强调的是,问题的关键并不仅仅在于这种行政行为可能并且事实上的确导致了任意的和不公正的歧视。在我们看来,潜在的原则至少也是同等重要的。这些原则表明:1. 必须有“获得听证的正式机会”(formal opportunity to be heard);2. 成员国当局必须遵循合理性(reasonableness)原则、比例(proportionality)原则[46] 和善意(good faith)原则[47];3. 成员国当局必须提出充分的理由,以便接受司法审查。[48] 总而言之,上诉机构依据正当程序的要求作出了决定。并且,也正是基于这些程序性的理由,那些旨在保护环境的措施,虽然在本质上既非不合法,也非不适当,但却被上诉机构认为在成员国之间造成了任意的和不公正的歧视。
  于是,有关这些原则的渊源问题便应运而生。最初,有人可能会认为,上诉机构审理案件是以适用于被审查行为实施国的原则为依据的。但是,对上诉机构报告的深入研究表明,这一看法是没有事实根据的。这些原则源于自然法(jus nature)或者不过是由WTO准司法机构(quasi-judicial bodies)所创设的可能性也同样被排除了。事实上,上诉机构一贯地将实证主义方法(positivistic approach)运用于法律原则,既考虑国际法,也顾及各成员方的国内法。于是,上诉机构便从各成员方的法律秩序中提炼出一些基本的(general)或者“全球性的”(global)行政法原则,这些原则从整体上强化了WTO确保正当程序原则得到遵循的实践。
  略带讽刺意味的是,这些原则已经被适用于美国,尽管它们主要源于盎格鲁—萨克逊法律体系(Anglo-Saxon legal orders)。这可以被看作是一个标志:在全球范围内,即使是最强大的国家也必须依法律行事。但是,从这个案件中,我们也可以得出另一个结论,即通过WTO,美国法律秩序中的程序性原则已经适用于其他的法律和社会体制。这种情形已经发生在私法和商法领域中,美国在法律方面的支配地位(hegemony)由此便得到了强化。[49]
  无论如何,就法律的形成而言,上述裁决反映了与以往截然不同的趋势。事实上,由议会制定的法(这是WTO的基石)不同于通过准司法程序创制的法。因为就后者而言,潜在的基本原则是从其中归纳出来的,而不是个别的规则被适用于其中。 [50] 因此,针对在法律创制的过程中,由政府代表组成的机构所享有的绝对地位(absolute preeminence)受到不当侵蚀的现象,一些成员国已经作出了反应,[51]这一点便不足为奇了。
  但是,这样做更多的是为了限制各种利益集团(如环境保护主义者团体)参与司法活动,而不是为了限制那些旨在约束执行性权力的原则得到进一步的发展。在多数情况下,这种做法也不怀疑上述案件所体现的基本法律现实,即行政程序法不再是排他的国家现象。行政法来源于正在“迅速发展”(proliferate)的国际组织和机构。[52]
  六、行政法理念的革新
  在二十世纪,行政法已经发生了很多变化。公共责任的观念已经从执行法律和命令朝着保障福利的方向发展,并且不再是一成不变的了。最近的变化已经朝着与此相反的方向发展,即减少通过公共行政提供的商品和服务[如分包(contracting out)、委托(outsourcing)]。[53]
  传统观念认为,行政行为表现为一项决定,基于其权威性,它不同于私人组织作出的决定。但是,行政法所发生的变化与这一观念并不矛盾。这些变化也没有侵蚀潜在的制度和文化基础,特别是以层级制(hierarchy),而非以约束(checks)和制衡(balance)为基础的权力分立观念以及与之相关的那种公共利益理论。这种理论认为,公共利益在本质上不同于其他具有共同或者个别性质的利益。这些变化只是削弱了传统观念的效力。恰恰相反,观念的转变已经首先始于公共行为程序性理论的提出。正当程序理论和工具已经被众多的欧洲法律文件所吸收,尽管方式各异。程序构成了一种正当性标准,它不同于原有的那些已经得到普遍认可的正当性标准,这一观念也已经被立法当局、法院和法学家们普遍接受。[54]


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