目前，在大量案件中，如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式，或者，我们对其存在本身多少心存疑惑，则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统，考究诸种法律年鉴，或许，超越于此，探寻过往时光里的某些地方，古代法兰克萨利人的习俗，德意志的丛林，诺曼王们的需求，统治阶级的预设与预期，以及在成型而统一之理念的缺乏中，我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受，人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实，即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。理性地研究法律，很大程度上，就是研究历史。因为没有历史，我们即无以知晓规则的精确范围，而对此了然于心，乃吾人职责之所在，因而，历史必得成为法律研究的一部分。因为这是迈向启人心智的合理怀疑，即对于那些规则的价值重予审慎思考的第一步，故尔，它是理性研究的一部分。当你将一条龙拖拽出洞，置诸平地，朗朗乾坤下，你才能数清其坚牙利爪，明察其力量所在。不过，令龙出洞，只是第一步。接下来是要么杀死它，要么驯化它，使其变成一有用的动物。就对于法律的理性研究而言，心智狭隘、刻板的法条主义者（black-letter man）可能是对于刻下现行法律知之甚多者（the man of the present），但未来的法律从业者（the man of the future）则需为统计学家和经济学大师。对于法律之治（a rule of law），今日的诠释和坚守尚不及亨利五世时代之说明与实践，实在让人难以接受。设若亨利五世时代其之如此的理据久已丧失，而现在的法律之治只不过为对于过去的盲目模仿，则更为令人难以接受。我在想“从起始即属侵犯”(trespass ab initio)——如其习称——这一问题的技术性规则，鄙人曾在麻省近期的一起案件中对此试予说明。[3]
这里请允许在下略陈数言，以例说明为一种法律之治所追求的社会目的是如何晦暗不明，并且作为一种事实的结果，其仅仅获得了部分的实现。这一事实就是，法律之治乃是在历史的渐次演生中，而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中，逐渐形成的。我们认为应当阻止此人的财产为他人所侵占，因而将盗窃他人财产（larceny）定为犯罪。而不论非法侵占财产表现为将财产所有者已然处置之物交予某人，还是不当非法掠走，其之为恶（evil）则一。然而，初民原始法律病在只是预防暴力，很自然的，乃将不当非法掠取，即侵占行为，仅仅当作其犯罪定义的一部分。在现时代，法官经由确认如果违法者是通过欺诈或哄骗而获取财产的则为犯罪这一点，将非法侵占他人财产犯罪的定义范围稍予扩张。这确乎是在放弃非法侵占这一构成要件的要求，彻底放弃这一要求，对于法律的现代目标而言，不仅更加妥贴，也更为符合逻辑。不过，如此行事，似乎过于唐突无拘，问题遂转给了议会立法。诸多议会立法遂予通过，确定挪用（embezzlement）为罪。但是，传统的力量使得人们认为挪用罪与盗窃罪之间迥乎不同，至少今日在某些司法辖区内，窃贼们仍然有隙可乘，若其被控盗窃，则辩称其当被控挪用，若被控挪用，则辩称其当被控盗窃，并据此逃之夭夭。
较诸循随吾侪父辈们之已然所为，尚有大量基本问题留待我们作出更佳回答。较诸瞎猜乱想，难道我们最好去揭示眼下这个样子的
刑法之利大于弊？我将进一步指出其之贬抑囚犯，着其更深地陷入犯罪这一效果，或者，我将提出罚金和监禁之所加于罪犯妻小者，是否比加诸罪犯本人更为沉重这一问题。然而，吾心怅怅，问题重重，忧思既深且远！惩罚具有威慑效果吗？我们是在按照正确的原理原则处理罪犯吗？一个现代欧陆刑事学派将自己的观点建立在据说系由盖尔（Gall）率先提出来的理论模式上，指认我们所当虑及者应为罪犯，而非犯罪。此种理论模式嘉惠吾人者不算太多，但其已然从事的研究却第一次趋向于在科学的基础上对我的问题作出回答。设若典型的罪犯乃是一个生物退化者，深蕴于体内的生物需求迫其必得实施诈骗或谋杀，一如其之驱迫响尾蛇之咬人，则谈论经由传统的监禁方法而对其施加威慑，岂非空穴来风、缘木求鱼。他必须被除掉，他也无法获得改善或停止作出其结构性反应。另一方面，如果犯罪象正常的人类行为一样，主要乃为一个模仿的问题，那么，惩罚就可望有助于使其不再成为时髦。一些科学界的著名人士认为这一对于罪犯的研究证明了前一假设。而有关人口密集地区，象榜样的力量乃属无穷的大都市，与犯罪感染性传播较慢的人口较少的部分，其犯罪上升的不同统计数据，又已经被用来强有力地支持了后一观点。但是，确乎有理由相信，情况可能是，“不是犯罪的性质，毋宁乃犯罪人的危险性，构成了指导对罪犯作出必然之社会反应的唯一合理的法律标准”。[4]
