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法律之道

  在契约法中,正如我已部分、并且仅仅是部分提及的,道德术语的使用亦已导致了同样的混乱。道德调整个体心灵实际之内在状况,其实际上所欲何为。从罗马时代以迄于今,此一进路影响到诸如契约法这样的法律的用语,而法律所使用的用语更进而影响到法律思想。我们说一份契约乃是签约各方意思之合一,因而,在许多案件中,可以推断,因为签约各方并未达成合意,就是说,因为他们各有所指,或者,一方并不知道另一方已然同意,从而也就无契约可言。不过,契约所指向者并非签约双方心之所欲,一方亦且不知另一方究竟意欲何为,但却可能为此契约所约束之事,亦是肯定存在的。假如有一份契约,形式要件适当,内容关乎举行一次讲座,但却没有提到时间,现在要依此履约。一方当事人认为此承诺得被视作应于一周内立即履行,另一方则认为它意味着应在其已然准备停当之时。法院则说它表示应在合理的时间内。契约双方均得受法庭所解释之契约约束,但却无一方说明法庭所宣布者即其所陈述者。依愚之见,只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约,而契约的成立并不取决于双方之一致合意,毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事,而是他们已经说过了同样的事,人们才能理解真正的契约原理,也才能明智通达地讨论某些基本问题。尤有甚者,外部符号可以通过此种或彼种方式来表达——诉诸视觉或听觉,其性质则取决于契约定订之时间。如果外部符号是具体有形的,例如,一封信,则契约定订时间为表示承诺之回信发出之时。如果契约以各方之合意为必需,那么,只有在确认其已然承诺时,契约才能成立——因此,如若第三人从承诺者手上夺走此承诺,则无契约之可言。
  此刻无庸将一种理论阐释得至精至详,亦非解答由这些流俗之见所引发之诸多甚为显明的疑惑与问题之时。愚虽知其中各项并非不易回答,但此刻窃所尽力者,不过是经由点点滴滴的提示,向通往法学理论之窄径上投射一缕光芒,并指出依愚之见,实乃潜埋于侧、危乎殆哉的两大隐患。其中之一在下已言之再再。窃愿吾之阐说,于思辩和实践两面,均已将道德与法律混为一谈之危险、法律语言于吾人道路彼侧所设置之陷阱揭示无误。在我而言,我常常怀疑,如若表述道德意味的每一语词可得从法律中消除尽净,而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词,是否不能算作胜算。虽则,我们会丧失大量的古老历史记忆,和与道德相连的庄严与崇高,但是,经由扫除吾人之紊思赘绪,将吾人思想清理有致,则吾人收获必丰。
  关于法律的阈限,就谈到此。接下来我想考论的是什么力量决定着法律的内容与法律的成长。你可能会象霍布斯(Hobbes)、边沁(Bentham)和奥斯丁(Austin)那样,设定所有的法律均源自主权,虽然人类中首先对此作出宣谕者乃是法官;或者,你可能认为,法律是时代精神(Zeitgeist)的表述,或者其他什么你乐意宣称的。就我此刻的目的而言,凡此均无差别。即便每一判决均要求得到享有专断大权、反复无常的君主之认可,吾人也应从法律乃为一种预测的角度,孜孜着意于揭示并阐明君主所设置的规则的形成过程中的某种秩序、某种合理的解释以及某种原理原则。每一制度中都有此类解释和原理原则有待去发现。正是关乎于此,出现了第二个我认为必得揭露之谬误。
  我所谓的谬误是指认为逻辑乃是推动法律发展的唯一动力这种观念。从最宽泛的意义上来说,的确,此种观念所言不谬。吾人赖以看待、思索宇宙的假设便是每一现象及其前因后果之间均有其确定不易的数量关系。倘若某物作为一种现象却无此确定不易之关系,则其必为奇迹。它超出了因果律,超越于我们思想能力之上,或者,至少得为某种导向或源自我们所不可理喻之物者。我们思索宇宙的条件是其得被理性地予以思索,或者,换言之,宇宙的每一部分均呈现为我们所最为熟稔的那些部分之同样意义上的因与果。职是之故,在最宽泛的意义上,如同宇宙万物,法律乃为一种合乎逻辑的自然演化。我所申说之危险不是指承认统驭其他现象之原理原则也同样统驭着法律,而是指认为一个既定的体制,如吾人之生活,如同数学一般地可得根据某些普遍的行为定律而推衍、量度和安排这种观念。此为学界之通病,却不限于学界。曾闻一位声名赫赫的法官傥论,其仅在对判决的正确性确有绝对之把握时,才制作此判决。职是之故,司法异见常常遭受责难,似乎异见就意味着此方或彼方未能将算术题做对,若其善自用功,本可以一致得出正确答案的。
  此种思维模式全然自然得很。培训律师实即训练其逻辑思维。类比、判别和演绎均为律师们驾轻就熟之看家本领。司法判决用语亦主要就是逻辑的语言。逻辑方法与逻辑形式所彰显与满足的乃是冥涵于每一人心中对于确定性与和谐之追求。然而,确定性不过是一种幻象,而和谐亦非人类命定固有的状态。逻辑形式的背后实有一个对于各是其是之立法理据的相关价值与重要性的判断,且常常是一种隐含不彰和无意识的判断。但是,的确,它却构成了全部司法程序的根本基础和命脉所在。你可以赋予任何结论以一种逻辑形式,你也总是可以在一个契约中点出某一前提。不过,你为什么要拈出它呢?这是因为你认为凡此关涉对于社会的运作或某一阶级的实践之信仰,抑或对于政策的看法,或者,简言之,你自己本身对于某种无法予以精确之数字量度、因而无以达成确切的逻辑结论之物事的某种态度。凡此事物,真正构成了一个疆场,在此疆场,本当历久而弥善之量度手段却付阙如;在此疆场,判决所能为者不过是将一特定人群在既定时空的倾向表达出来而已。我们并未意识到,吾人法律中有相当大的一部分乃是根据公众心意的潜移默化而重予审议的。不论我们或许会多么欣欣然地接受一个命题,然而,没有什么具体的命题是不证自明的,即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的每个人都有权行己所欲,只要他不妨碍其邻人之相同的权利这一命题亦然。


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