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特免权制度的中国命运——基于历史文本的考察

  在笔者看来,特免权制度其实并非一个可以孤立运行的法律制度,它需要证据规则、诉讼制度、司法制度乃至很多社会制度的配套,而目前我们在上述方面可能存在暂时难以克服的障碍,[35]所以特免权的建立绝非一朝一夕的事情。一切可能发生,一切也需要酝酿。当我们准备不足的时候,与其仓促立法,不如静下心来做更多的扎实的研究和调查。如果笔者的研究能够成为特免权制度研究引玉之砖的话,本文的意义也算部分实现了。
  
  
【注释】   北京大学法学院博士后,Email:wudh@szpku.edu.cn。
笔者收集的《中国证据法草案(第四稿)》、《统一证据法草案(第三稿)》、《民事证据法学者建议稿(第六稿)》、《中国证据法草案建议稿》、《刑事证据法专家拟制稿》、《中国刑事诉讼法第二修正案(学者建议稿)》、《中华人民共和国民事诉讼法(修改建议稿第三稿)》、《民事证据法(建议稿)》等,都有较为充分的篇幅规定特免权制度。
通常是把华尔兹教授那段经典论述作为特免权的当然理由——“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极度重视某些关系,为捍卫保守秘密的本性,甚至不惜失去与案件结局关系重大的信息。” 乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第356页。
如有人撰文指出“早从周朝开始,我国就有了关于亲属拒证特权的规定,”见刘涛:《我国设立证人特权制度刍议》,载《山东法学》1998年第5期,第32页。有人认为,“我国古代证人拒证权制度比较发达”,参见罗祥远、龚恒超:《论证人拒绝作证权》,载《广西政法管理干部学院学报》2001年12月特刊,第54页。
《云梦秦简·法律答问》。
《三国志·魏志高柔、卢毓传》。
《晋书·刑法志》。
《魏书·刑罚志》。
叶孝信主编:《中国法制史》,北京大学出版社,1996年版,第303页。
《元史·本纪第二十八·英宗二》。
郭成伟:《中国法制史》,中国法律出版社1999年版,第304页。
日本证据法学家松岗义正认为,不规定亲属特免权“不仅有害亲属间之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之弊害”。参见 松岗义正:《民事证据论》,张知本译,中国政法大学2004年重印版,第158-159页。美国的判例也承认了这种观点。美国联邦法院在1958年的一个判例中指出,如果要求配偶一方出庭作证指控另一方,这种行为会构成“不可原谅的行为”,从而破坏婚姻家庭关系。See Hawkins v. United States, 358 U.S. 74 (1958).
该法因为各省奏请“展缓施行”,未能颁布。
详见黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社2003年版,第32页。
俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第268页。
转引自郑也夫:《走向杀熟之路》,载郑也夫、彭泗清等著:《中国社会中的信任》,中国城市出版社2003年版,第277页。
梁玉霞:《传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思》,《中外法学》1997年第4期。
胡锡庆主编:《诉讼证据学通论》,华东理工大学出版社1995年版,第43页。
巫宇甦主编:《证据学》,群众出版社1983年版,第200页。
张仲夫:《浅析证人拒证的心理原因及对策》,中国法院网,2004年4月6日。
相关文章参见姜发根:《关于建立强制证人制度的思考》,载陈兴良主编:《刑事法判解》第2卷,法律出版社2000年版;牟军:《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》,载《现代法学》2000年第3期。关于增设拒证罪的理论建议,可以参看罗志坚:《建议增设拒不作证罪》,载《江西法学》1988年第2期;袁春:《刑法应增加证人拒绝作证罪》,载《法学评论》1988年第3期;赵秉志主编:《妨害司法活动罪研究》,中国人民公安大学出版社1994年版,第524-540页。
何家弘:《中国证据法学前瞻》,《检察日报》1999年9月2日。
哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,序言第5页。


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