最后,诉讼的文明化和民主化成为发展趋势。1998年,我国政府签订了《公民权利和政治权利国际公约》,昭示着我国刑事司法文明与国际标准的接轨。按照国际惯例必须遵守的原则,《公民权利和政治权利国际公约》中规定的“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言,或者强迫承认有罪”也应该为我国诉讼法所遵守。我国《
刑事诉讼法》规定,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据(第
43条),
最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》也规定,已经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的被告人供述不能作为定案根据。这在一定程度上肯定了不自证其罪原则,但是在尚缺乏可操作性的具体的程序规范,这也是未来诉讼法修改或者证据立法的努力方向。在职业关系特免权方面,同样有一些需要遵循的国际准则。例如,联合国《关于律师作用的基本原则》第22条规定:“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和协商均属保密性的。”我国律师制度的改革也应当在此示范下作出回应。在笔者看来,诉讼文明化和民主化的时代已经到来,作为“应用
宪法”的诉讼法在权利保障方面理应作出更多的努力。新的诉讼法应当更加体现人性关怀,尊重自然权利和人类的情感。我国第四次
宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”,标志着我国对“人权”的保护发展到了一个新的境界。刑事诉讼中的人权状况是衡量
刑事诉讼法是否民主、是否现代化的重要标志,也是一国宪政发达程度的重要标志之一。特免权制度保护特定的社会利益,其实与整个社会的价值没有冲突,如果从诉讼制度发展的宏观态势出发,我们提倡和推动特免权制度,也是在推动诉讼的文明和民主价值。
在这种趋势下,曾经或者现在作为特免权制度障碍的一些因素会逐渐消解,一些有利于特免权建立的因素会逐步增长。例如,传统的通过人证的方式取证的做法会被通过物证的取证方法所代替,“科学证据”的时代就要来临。[21]在科技的发展下,通过其他方式获取证据能力也在正在增强,过分依赖被告人和证人的传统侦查模式会彻底地改观。当获取证据的途径扩展以后,诉讼双方的举证能力会有所增强,获得相关证据的成本也会降低,而动员亲属作证依然需要很大的成本,两相比较,证人拒绝作证的一些消极后果就不会很突出。例如,在贪污贿赂案件的侦查中,检察机关的传统方式是通过口供和证人证言获得突破,但是很多规定沉默权和特免权制度的国家已经切断了这条“捷径”,而更多的努力被放置在采取帐目核算、电子监听、技术侦查等方面,我国如果要未雨绸缪,必定也要从这些地方着手。“也许一切正在发生”(苏力教授语),我们也许正在经历着一个法制变迁的时代,在笔者看来,如果建立特免权的障碍能够随着诉讼法和其他法律的修改得到逐步解决的话,特免权的建立可以成为在不久将来的一个期待。
六、特免权在中国的未来
从上述的论述中,我们已经可以窥见我国特免权制度的源泉和发展脉络:其一是从古代的亲亲相隐制度中发展出来的“亲亲相隐”的理念,因为其中浓厚的封建主义和宗法传统,这些制度在近代被迫进行改革,但是它为特免权制度提供了坚实的社会基础和文化基础;另一部分是从国外传入的特免权的规范,特别是职业特免权和公共利益特免权,是我国传统法律制度中所没有的,它们与亲属特免权构成了我国特免权制度的主要部分。特免权制度在中国的法制史中虽然存在的时间不久,但是却非昙花一现,其绵延至海峡对面的余音,数十年后仍未消弭;虽然特免权制度在我国存在的时间和空间都受一定历史条件的限制,但当时的立法、司法以及学者的研究,却成为我们今日研究特免权的一个重要素材。诚如哈罗德•J•伯尔曼所说,“如果没有一种对于过去的重新整合,那么,既不能回溯我们过去的足迹,也不能找到未来的指导路线。”[22]本文对于特免权历史的考察,正是基于这种认识的一个尝试。
笔者认为,我国古代的“亲亲相隐”强调的是维护家族的利益,其中体现的等级观念、义务观念以及宗法传统观念,的确是与现代法治观念不相容的,但是它所体现的维护家庭稳定以及人文关怀上,又是严酷的封建制法中的一个亮点。数千年来,统治阶级几次欲实行“互证有罪”,都遭到人民的和统治阶级内部有识之士的反对,由于该制度对于维护社会秩序的稳定也起着重要的作用,所以最后统治阶级也不得不认同。清末修法虽然短暂,却开启了外国法律制度向中国输入的大门。清末修法的诉讼制度主要以德国和日本为模本,初步建立了证据制度,其中对特免权的引进,是证据制度上的一个重大变化,由于时间仓促,问题诸多,经过国民政府二十年时间才逐渐化解。清末司法改革效仿国外制定了很多制度,但是很多都夭折了,例如陪审团制度,就是在多方反对下废止的。而特免权制度这项移植于西方的制度却没有遭遇到太大阻力,反而在民国时期存留了几十年。与其说是“移植”,更确切地说只是在中国传统制度上的“嫁接”,特免权制度融合了传统的家庭伦理道德和西方社会崇尚的价值观念,并没有表现出明显的异体排斥现象,而且日趋成熟。想从根本上推翻它,可能造成的社会影响是难以预料的。文革的教训为我们随意废止一项制度上了生动的一课。法律规范可以朝令夕改,而根植于社会的这种“亲不为证”观念,是很难通过制定法的革命而改变的。遗憾的是,我们的立法者因为过于自信或者因为疏忽而忽略了这一点。众所周知,台湾地区法律虽以大陆法系为主、又采英美法系之长,香港法律承袭英美法系的特点,澳门法律形成大陆法系的模式,[23]都早已经脱离了中华法系的传统窠臼,然而各地法律都无一例外地规定了特免权,是一种巧合,还是“殊途同归”?