革命的“忠诚”热情已经使得这种亲亲相隐度无处藏身,甚至连最基本的隐私都已经没有存在的必要。当时最为著名的“胡风案件”,就是由舒芜揭发胡风给他写的私人信件开始的,毛泽东同志在1955年5月13日的《人民日报》中,为《关于胡风反党集团的一些材料》亲自写下如下按语:“……应当得到胡风更多的密信,我们希望他交出来。一切和胡风混在一起的而得有密信的人也应当交出来,交出比保存或销毁更好些。” [15]这场由舒芜为急先锋,毛泽东亲自推动的“胡风案件”,虽然是一个政治事件,虽然没有涉及到诉讼制度,但是在当时的特殊环境下,当然会对法律制度和公民的社会生活产生非常重大的影响。它不但破坏了法律上公民通信自由和通信秘密权利,而且破坏了朋友之间的信赖关系,但它更为严重的后果是揭开了文革中为证明对方有罪而夫妻相互揭发、亲人互相检举的序幕。在非常时期,人性开始扭曲,大义灭亲成了壮举,告密成了美德和荣耀。在文革中,“砸烂公检法”,正常的审判被“公开批斗”所代替,强制作证、刑讯逼供代替了正当的取证程序,特免权根本没有存在的空间。在“阶级斗争”无处不在的时代,“子女揭发父母,夫妻相互检举的情况比比皆是。……美和艺术,人与人之间的温情、人性的良善统统被看作是背离‘革命’需要的东西,是‘封、资、修’的东西而遭到毁弃。”所以,说“亲属作证义务是‘文革’极左思潮的产物”,[16]并不未过。
四、反思中的特免权制度:文革后
1979年的
刑事诉讼法虽然是在文革结束之后制定的,但文革所带来的消极影响并没有完全消除,尽管人们对文革中相互揭发的事情有一定的反思,但是人与人之间遭到破坏的信任感不是一朝一夕可以恢复的。在这部法律中,我们没有看到特免权的影子,甚至连无罪推定也没有予以肯定。亲属作证义务仍然被隐含在“任何人都有作证的义务”的规定中。由于观念上的障碍,关于特免权的研究在八十年代初仍然是诉讼法学研究的“敏感地带”,有人认为特免权是“封建法律亲亲相隐原则的继续,并不符合现代诉讼法的精神”,[17]而国外有关因公务秘密,神职人员的职业秘密等可以享有特免权的规定,则更被认为是“为了维护资产阶级的统治”。[18]这是那个时代的历史逻辑。在我国传统的观念中,亲亲相隐也好,特免权制度也好,都是作为一种传统文化或者一种特权文化的面孔出现的,而我们主流的意识形态崇尚的是平等、平均,是颠覆传统。特免权制度是以真实的人性为基础的,它承认自私、怯弱和自我保护,而我国的主流道德观念却一直提倡人人“去私心,存公道”,培养良好的公而忘私的义务本位精神。中国在法治的态度上也一直采取一种国家主义倾向,重国家轻社会,重整体利益轻个体利益,使得个人权利受到极端地抑制。为了所谓的国家利益、整体利益往往无视个人权益。这种意识形态反映到证据立法上,对特免权制度的偏见也就可以理解了。
特免权的命运到二十世纪九十年代才有了改观,很多年轻学者开始关注特免权制度的价值。人们不仅重新认识到“亲亲相隐”的现代意义,而且对于英美国家的特免权制度也是赞誉有加,称之为充分体现了“人性”的制度。这时期对于特免权的研究文章的数量超过了以往所有关于这个问题的论述。不过,这种研究只停留在理论上,1996年修正的
刑事诉讼法广泛地学习了西法的经验,却没有接纳更易为中国民众接受和认同的亲属作证特免权的规定。该法除了对“任何知道案件情况的人都有义务作证”的规定外,还在第四十五条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”该法第九十八条第一款也有补充规定:“询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”这些规定在当前无疑是具有正当性的,但是它存在的问题并不能被正当性所掩盖。在司法实践中,证人不愿作证的现象引起了广泛的关注。但是,人们对于证人不作证原因的分析,大多停留在证人消极心理因素、法律规定不健全等方面,对于一些亲属为何拒绝作证没有给出令人信服的理由,忽视了其中可能存在的道德合理性问题。例如,一位检察人员在分析证人不作证的首要理由时如是说:“证人同犯罪嫌疑人有直接的利害关系,为了庇护犯罪嫌疑人而不作证,特别是犯罪嫌疑人的亲属,既害怕作伪证会受到法律的追究,又害怕自己的证词对犯罪嫌疑人不利,使犯罪人受到法律的追究。为避免这种矛盾证人以不知情为拒绝借口作证。”而对于解决证人不作证问题的对策,该检察官提出,“通过教育和启发使证人提高法制观念”,“当证人与犯罪嫌疑人有某种关系时,应教育他们大义灭亲,维护法律尊严。”[19]这代表了实务界的主流意见。而学界对于作证难问题的讨论,则大多集中于证人作证的义务方面,主张应当强化证人出庭的强制性,以法律手段迫使证人作证。[20]这些对策能不能真正解决问题?道德教化手段是一种人性化的手段,符合我们一贯的司法政策,但是实践证明它不但效果甚微,而且也不能从根本上解决证人作证问题。那么强制作证制度呢,我国虽然没有实施,但学界鼓吹者众。但是可以想象:即使在强制作证的情况下,有些证人出于对自己亲人或者委托人的“良心”,可能宁愿受到法律的惩罚也依然拒绝陈述,或者会违心地作证,但陈述的可能是虚假的证言,从而误导司法机关对案件的查明和判决。根据笔者的实证考察,目前在侦查阶段,由于公安机关具有一定的强制力,被传唤的证人拒绝作证的情形并不是很严重,但是真正为了“正义”而作证的却在少数,大多数的证人都是考虑自身利益而有选择地提供证言。由此,仅仅强调强制作证可能会把复杂的问题简单化,只看到证人违背义务的表象,浅尝辄止,遮蔽了在证人是否作证的选择背后的利益冲突。毫无疑问,证人不作证的困境是各种因素对证人消极影响所造成的,但一个无法忽视的现实是,很多不愿作证的证人是出于内心情感或者伦理上的顾虑,不得已而拒证。例如,让证人证明自己曾经涉嫌犯罪,让妻子证明自己的丈夫有罪,让律师证明自己的委托人有罪,都是违背人类最基本的情感、道德或职业伦理的。这些人的拒绝作证与一般的拒绝作证如果“一视同仁”对待,将压抑人们在道德和伦理上的精神诉求,扩大法律惩罚的范围。因此,即使我们的法律完善了对证人不作证的处置后果,要求这些与被告人存在特殊关系的证人都作证,也不一定会加大证明案件的力度,因为伪证的增加使得司法公正并无受益,而且潜在的危害可能是会导致一些社会关系的破坏。