二、特免权粉墨登场：清末修律与民国立法
我国特免权制度的移植，起源于清末修法。当时的清朝政府，外有列强环伺，内有革命维新，不变法不足以求自存。然而，由于历史条件的限制，中国法制近代化的进程，却是以效仿和移植作为开端的。在修订法律之初，修法大臣沈家本等人就组织翻译了各国刑法和诉讼法，而其中尤以德国和日本的法律为最。这主要在于德日的君主立宪制中君主位高权重，以此为基础的法律更容易被清统治者所接受。因此，清末修法主要参照德、日的法律制度。沈家本在起草《法律编制法》时，甚至专门邀请日本法学家冈田朝太郎为其顾问，帮助审定条文。1906年，沈家本、伍廷芳编订完成《刑事
民事诉讼法》，[12]其中规定了一些证据规则，并设有“证人”一节。在这部草案中，一方面规定了证人作证的义务，如可以传令官员及其妻子到庭作证（第242条），“甚至妇人女子、责令到堂作证”，另一方面又规定了不得强迫亲属作证（第241条）。这些立法意见不是凭空产生的，考察立法参与者的背景，我们可以发现，沈家本曾经深入地研习过很多国家的法律制度，而伍廷芳本人早年留学英伦，是英国林肯律师学院的法律博士（中国获得此学位的第一人），所以在立法思想上自然更多地受到国外法律制度的影响。我国亲亲相隐原则一直强调的是“禁止亲属作证”，而《刑事
民事诉讼法》规定的则是“不得强迫亲属作证”，虽只有两三字的差异，但是立法的主旨却大异其趣。前者强调的是亲属不得作证的义务，是证人不适格的规定，后者强调的是亲属不受强迫作证的权利，是赋予证人作证和不作证的选择权，所以可以作为特免权的萌芽。
《刑事
民事诉讼法》遭到了以张之洞为首的传统派的反对，[13] 这种反对的声音终于使得该法胎死腹中。但是，张之洞等人在反对该草案的奏折中建议，在采用合适的法律之前，可以先行发布某些没有问题的章节作为暂行章程。于是在1907年，清政府颁布了《各级审判厅试办章程》。该法第77条规定“与原告或被告为亲属者”，“不得为证人或鉴定人。”这个规定又回到了原来的证人不适格。
正式在我国规定特免权的是1910年《大清刑事诉讼律草案》。该法效仿日本
刑事诉讼法，第一次在我国设立了特免权制度。草案第四节为“证言”，其中第一百五十一条规定：“官吏、公吏或曾为官吏公吏之人所知之事实，如本人或该官厅署称为有关职务上秘密者，非经监督吏员承诺，不得以之为证人而讯问之。”这实际上是关于公共利益特免权的规定。第一百五十二条规定：“左列（因为当时文字竖排右读——笔者注）各人，得拒绝证言：第一，被告人之亲族，其亲族关系消灭后亦同；第二，被告人之监护人、监督监护人及保佐人。”这实际上是关于亲属特免权的规定。第一百五十三条规定：“应行讯问之事实，遇有左列各款情形，得拒绝证言：第一，僧道、医师、药剂师、产婆、律师、公证人或曾居此等地位之人，因受职业上委托应守秘密者；第二，证人之陈述恐致证人或证人之亲族、监护人、监督监护人、保佐人为刑事被告人者，其亲族关系消灭后亦同。”这是关于职业关系特免权和不自证其罪特免权的规定。尽管这部法律因为清政府的覆亡而没有实行，但它却成为后代立法的样本。1910年12月编成的《民事诉讼律草案》规定了相似的内容。我国法律制度从亲亲相隐到特免权的转变，就这样“悄悄”完成了。
如果说清末修律是特免权的首次引进，那么民国立法则是特免权在我国的正式确立。刚从封建社会脱胎的民国政府，一方面进行大规模的修订新法，另一方面也对前清颁行的一些法律加以沿用。国民政府形式上统一全国后，开始了统一修法的工作。1928年的《中华民国刑事诉讼法》洋洋洒洒五百多条，其中关于证据的规定就近百条，“证人”一章多达40多条。其中第九十八条规定：“左列各人，得拒绝证言：（1）为被告之亲属者，其亲属关系消灭后亦同；（2）为被告之未婚配偶者；（3）为被告之法定代理人、监督监护人或保佐人者。”这是对亲属特免权的规定。第九十九条规定：“医师、药师、药商、产婆、宗教师、律师辩护人、公证人及其业务上佐理人或曾居此等地位之人，因业务知悉之事实、有关他人之秘密者，得拒绝证言，但经本人承诺者不在此限。”这是对职业关系特免权的规定。第一百条规定：“证人恐因陈述致自身或第九十八条之关系人受刑事追诉者，得拒绝证言。”这是对不自证其罪特免权的规定。这个立法基本上借鉴了《大清刑事诉讼律草案》，但是却第一次把《大清刑事诉讼律草案》没有实现的目标实现了。
1935年，新的《中华民国刑事诉讼法》颁布，旧法废止。该法对于证人制度有多处重大改动，尤其对特免权的规定更趋严密。该法第一百六十七条规定：“证人有左列情形之一者，得拒绝证言：（1）现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长家属者；（2）与被告或自诉人订有婚约者；（3）与现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为其法定代理人者。”第一百六十八条规定：“证人恐因陈述致自己或与其有前条第一项关系之人受刑事追诉或处罚者，得拒绝证言。”第一百六十九条规定：“证人为医师、药师、药商、助产士、宗教师、律师辩护人、公证人、会计师或其业务上佐理人，或曾任此等职务之人，就其因业务所知悉有关他人秘密之事项受询问者，除经本人允许外得拒绝证言。”
国民政府于1932年颁布的《中华民国民事诉讼法》中关于证人特免权的规定较之刑事诉讼法的规定更为详尽。“证人有下列之情形一者得拒绝证言：（1）证人为当事人之配偶七亲等以内之血亲或五亲等以内姻亲或曾有此姻亲关系者；（2）证人所为证言于证人或有前款关系、或有监护关系之人足生财产上直接损害或致受刑事上追诉或蒙耻辱者；其在亲属关系或监护关系消灭后亦同；（3）证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者（保密责任免除后出外）；（4）证人非泄漏其技术上或职业上之秘密不能为证者”。但证人有前述第一款或第二款情形时，关于下列事实仍不得拒绝证言：“一、同居或曾同居人之出生、死亡、婚姻或其身份上之事项；二、因亲属关系所生财产上之事项；三、为证人而与闻之法律之战立或意旨；四、为当事人之前权利人或代理人而就相争之法律关系所为之行为。”
