特免权制度的中国命运——基于历史文本的考察
吴丹红
【关键词】特免权，作证，证据法，特权，证人
【全文】
在我国当前的证据立法中，特免权（privilege）制度是一个颇为热门的问题。在几乎所有关于证据制度立法的建议草案中，我们都可以看到特免权的影子。[1]但是，是否引进特免权制度，以及在多大程度上引进特免权制度，并不是一个不证自明的命题。特免权制度的价值理念[2]无以成为我国未来法律必须增加特免权的充分依据，也无法论证我国应该在现阶段设立特免权制度。我国是否曾经存在特免权制度？如果有，为什么后来又抛弃了？我们的证据立法是否还要重复历史上制度移植的过程？没有学者对此作出解释。对于中国特免权制度发展历史的盲点，可能在一定程度上影响了我们理性地思考制度建构的形势。
一、特免权制度的伏笔：亲亲相隐
“亲亲相隐”是我国古代封建制法中一项特殊的制度，它禁止亲属之间互相告诉或者作证，以保护传统的伦理秩序，因此有很多学者将它视为中国古代的特免权制度。[3]其实这种判断值得商榷。
亲亲相隐可以追溯到春秋时代。孔子最早在《论语•子路》中提出了“子为父隐，父为子隐”。而秦律规定的“子告父母，臣妾告主，非公室，勿听。而行告，告者罪。”[4]标志着我国早期亲亲相隐法律制度的形成。汉宣帝地节四年（公元前66年）诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。”肯定了容隐的道德正当性。自此以后，亲亲相隐的范围不扩大，而且进一步规范化、明确化。就连封建社会当时为保证社会安全的另一项重要制度——株连制度，也因为强迫亲属之间互证有罪，与亲亲相隐相悖，而遭到人们的强烈抵触。东汉末年的法令规定：“军征士亡，拷竟其妻子”，这一条文遭到高柔和卢毓等人的反对，后曹操下令将之废止。[5]东晋时，有“考子证父死刑，或鞭父母问子所在”的诏书，卫展上书反对，认为“相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上之奸生矣。”[6]元帝采纳了其谏议，规定亲属间不得相互证罪。北朝继续扩大亲属容隐的范围，已经有“期亲相隐”的法令。《魏书》载有：“‘期亲相隐’之谓凡罪。况奸私之丑，岂得以同气相证”的内容，[7]“同气”指的是兄弟姐妹。这说明容隐亲属的范围从原先的“父母子女、夫妻、祖孙”之间开始扩大至平辈的兄弟姐妹之间。到了唐代，基于“屈法以伸伦理”的观念，《唐律疏义》确立了同居相隐不为罪原则，其相容隐的范围较之汉朝进一步扩大，形成了一个完备的规范系统。《名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。……其小功以下相隐，减凡人三等。”即所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的大功以上亲属亦可相隐，不同居小功以下相隐也减轻处罚。唐以后各朝基本上都沿袭了该制度，只不过条目有些变化而已。元代确立了“干名犯义”的罪名，“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的‘干名犯义’，一律禁止”[8]。容隐亲属的义务也进一步加强。元英宗时，驸马许纳之子速怯诉曰：“臣父谋叛，臣母私从人。”帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，乃复告讦。”命诛之。[9]这说明，连谋反这种国事重罪都要容隐，从而使得容隐犯罪的范围有所扩大，同时也体现出当时容隐义务的增强。明清时期容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了得容隐的范围之内。《大明律》规定“存留养亲”、“同居亲属有罪得相互容隐”，“奴婢不得告主”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等。[10]此后“亲亲相隐”原则被历代所遵循，其要有三：一是亲属有罪相隐，不论罪或减刑；二是告发应相隐的亲属有罪，唐至明清的法律甚至规定，审案时如果命令得相容隐的亲属作证，涉案官员处刑；三是两类罪行例外，首先是谋反、谋大逆、谋叛等重罪，因为这类罪或直接侵犯皇权，或严重破坏社会秩序，其次是亲属互相伤害罪，因为如果不容许告诉，被告人失去自我保护权利，家族关系也难以维护。
我国很多学者认为“亲亲相隐”是特免权制度的起源，其实并不正确。仔细比较我们就会发现，两者的差异还是很明显的：首先，“亲亲相隐”和特免权产生的社会基础是不同的。“亲亲相隐”虽然强调“情理”，但是这种情理是建立在封建的等级制度基础上的，它与封建社会推崇的“亲亲尊尊”伦理观一脉相承，维护家族的稳定性和家长权威性而否认个人人格的独立，强调封建家庭的整体利益而忽视个人的权利与人与人的平等。特免权制度是基于民主、平等、自由、权利价值观的传播而建立起来的制度，它不是或主要不是对家庭伦理的维护而是对人的尊严、人的感情的尊重，是对人与人间密切关系的爱护。例如，婚内的秘密交流权在婚后或者配偶死亡之后依然存在。亲属特免权不仅维护了作为基本的社会关系和群体利益，也保障了个人利益和权利不受国家权力的干涉，保证了公民个人生活的安宁和个性的解放。其次，两者的性质并不相同。“亲亲相隐”是一种义务，而特免权则是一种权利。历代亲亲相隐的法律都强调，它只能遵守，不能放弃，对于违背“亲亲相隐”而告发者，甚至可以为犯罪论。而特免权作为一种权利，既可以由权利人主张，也可以由权利人放弃，放弃特免权实际上并不产生任何对权利人不利的刑事责任。例如，污点证人在选择作证时，就是以放弃不自证其罪特免权为前提的。再次，在一些具体的制度设计上，两者也存在很大的差别。“亲亲相隐”要求具有特定亲属关系的人不去告发，但是并不禁止证人披露与特定关系的当事人之间的谈话，而这恰恰是特免权保护的主要内容。“亲亲相隐”并不限于案件中的当事人和证人，而是包括了与被告人有关的诸多近亲属，特免权往往限于与当事人密切相关的配偶和很小范围的近亲属。如果从证据制度上看，“亲亲相隐”是通过否定证人作证的资格从而禁止证人作证的证据能力排除规则，而特免权是通过免除证人义务从而使证人摆脱作证困境的权利规则，它并不否定证人的适格性，而恰恰是以证人的适格为前提的。因此，古代“亲亲相隐”规定仍然属于剥夺证人资格的规定，因为它是一种义务而非权利。现代的作证特免权，则是诉讼制度基于考虑社会价值和刑事司法政策而规定的一种证人的权利。“亲亲相隐”虽然有特免权的影子，但还不是特免权。真正意义上的特免权制度，是近代民主社会强调“权利”之后的事情。
不过，如果说“亲亲相隐”为特免权的引进奠定了坚实的文化基础，应该可以成立。虽然我国古代的统治者设立“亲亲相隐”并不是为了保护人权，但“亲亲相隐”与特免权都是以保护家庭关系为出发点，都注重亲情和伦理价值，在这一点上存在着中西的“殊途同归”。现在亲属特免权的理论基础之一就是“和谐论”，[11]即保护婚姻家庭生活的稳定与和谐，避免破坏维系社会关系的情感纽带。所以亲亲相隐在无意间为特免权的顺利引进埋下了伏笔。
