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公域之治中的软法

  其三,两者优势互补,协同发挥治理功效。当今社会,任何国家都是由软法与硬法共同发挥着调节社会的功能,而不再是单独依靠硬法。软硬兼施、刚柔并济的混合法机制,正是调整当今复杂的社会关系所必需的,它抛弃了以往的命令、强制模式和单线思维方式,更加注重协商与民主、对话与互动。这种转变赋予了法律以生机和活力,法律不再是死的文本,而是活的行为规则。软法和硬法混合适用、充分互动,既能够充分发挥二者的优势,又能够弥补二者的缺陷,各展其长、各得其所。
  (三)  软法的分类
  软法有多种分类方法,如何提出更切合我国实际情况的软法分类,尚有待于进一步的研究。我们尝试先对软法作出如下几种分类:
  1、依据规则形成主体的分类。可以分为国家机关制定的规范、国家机关与社会公众共同制定的规范、社会团体自主制定的规范等。在我国,还包括党制定的政策性规范。
  2、依据内容的分类。可以分为环保领域的、消保领域的、社保领域的、治安领域的,等等。
  3、依据与硬法关系的分类。可以分为有硬法背景的和独立于硬法而存在的。
  4、依据规制主体的分类。可以分为自我规制型(self-regulation)的和共同规制型(co-regulation),前者是某一个规则制定者对自身的规制,后者是多个主体共同参与制定规则,共同遵守相关规定。
  
  三、 软法的作用与研究软法的意义
  (一) 软法的作用
  1.  法的规范作用
  法律通常具有告示、指引、评价、预测、教育等规范作用[14]。作为法律的一种表现形式,软法无疑也有些规范作用。同时,软法的规范作用还有其自身特点,它能够作用于行为人的思想和态度,促使行为人思想观念发生渐变,从而认同并自觉遵守软法。
  2、节约国家立法和执法的成本。硬法的立法和执行依赖于国家立法机关和执法机关,我们需要认识到国家行动本身就是一种宝贵的资源,正式立法程序和国家强制力量的投入都是资源消耗。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会自身,因而既达到规制社会关系的目的,又避免了资源的过度消耗。
  3、尊重社会行为者的主体精神。软法在其形成和实施的过程中,都有赖于社会行动者自身的积极参与和行动,强调对于社会行为者意愿的尊重,以及行动者自身自我调整、自我约制和自我负责的精神,这有助于在中国社会推动和尊重主体精神的形成。
  4、使一国法规范体系更具弹性、开放性和回应性。软法规范因其具有相对于硬法的独立性,可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整,吸纳新的因素和社会需求,从而使一国的规范体系避免僵化,更具开放性和回应性。
  (二) 研究软法的意义


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