其二,实施机制不同。硬法依靠自上而下的命令—控制机制予以实施;软法则更多地依赖于自律和社会影响力的共同作用,开放协调机制(OMC)在其中起着重要作用。
其三,位阶的体现不同。硬法的位阶性很明显,以
宪法为基准形成一个效力递减的位阶体系,每一层级的规范都不得与上位阶的规范相抵触;软法的位阶性则不明显,除了所有的行为规范都要合乎
宪法以及在一般的情况下不能与硬法相冲突之外,软法自身并不界定效力层级。
其四,公民参与的程度和性质不同。硬法主要基于等级制和单向传达之上,公民参与的程度有限,在参与中也难以做到与行政机关在法律地位上的真正平等;而在软法形成和实施过程中,行政机关与社会组织乃至公民个体在同等的地位上进行沟通和协商,共同形成规则,并同等地受到所达成的规则的约束,以这些规则作为行动的指针和交往的平台,因而,软法机制更有助于实现行政机关和公民之间的平等,真正体现公民参与治理和自我治理的精神。
3. 软法与硬法的关系
其一,软法作为对硬法的补充。在现代社会关系高度复杂、变动的态势下,硬法覆盖的广度和深度都是有限的,软法能够对硬法作出有益的补充。大体而言,软法对硬法的补充有以下几种情形:一是软法作为硬法的先行法。在硬法阙如或者制定硬法的条件不成熟时,软法通常就先行一步,在相关领域制定出原则性的规定,作为硬法的试验田。经过反复试错与协商,日后一旦条件成熟,这些软法的规定通常会成为制定硬法的重要渊源。二是软法以某种方式对硬法作出解释。在硬法的条文原则抽象的情况下,软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化,从而使硬法更顺畅、灵活地运作。三是软法填补硬法留出的空白。对于硬法中需要时常顺应实际状况作出调整的部分,立法者可以有意地将其留给软法作出规定,从而保持硬法的稳定性。
其二,互相转化。作为法律的两种基本形态,软法与硬法之间具有相互转化的关系。在上述的前一种情况下,软法或迟或早会转化成硬法,如有关劳动立法;而在后一种情况下,如果条件成熟,硬法也可能逐渐削弱其强制性特征而转变为软法,如有关计划生育的规定。软法与硬法之间是否能够实现互相转化,这要视有待调整的社会关系的性质而定。二者的相互转化,保证了法律兼顾稳定性与回应性,既容易获得公众的认同,又有助于保持法律权威。