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公域之治中的软法

  综合目前的研究资料,我们尝试把软法的特征概括为以下几个方面:首先,从主体上看,软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关,也可能是社会自治组织或混合组织等,当然,后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。其次,从形式上看,软法的表现形式不拘一格,既可能以文本形式存在,也可能是某些具有规范作用的惯例。再次,从内容上看,软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果,更多的是依靠自律和激励性的规定。最后,从效力上看,软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障,违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制,但软法并非没有约束力,而是与硬法相比,其约束力是柔性的,凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施,依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用,我们将这种约束力统称为软约束力。另外,与位阶排列清晰的硬法形成对照的是,软法的效力层级通常不那么明晰。
  (二)  软法与硬法的关系
   软法与硬法作为一个国家法规范体系的两大组成部分,两者之间的关系应是法学研究中的重要课题。从软法研究的角度,我们认为可从以下几方面加以考虑:
  1.  软法与硬法的共通之处
  其一,二者都必须遵循宪法的框架。既然二者都是法,都是基本的社会控制体系的组成部分,都要尊重和体现宪法精神,在我国,尤要坚持党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一的原则。
  其二,二者都要遵循共同的法律价值与法治原则。诸如公开、公平、公正,正当程序,基本人权等等是所有法律规范都应当遵循的,无论软法与硬法都应当一体遵行。
  其三,二者目标一致。软法与硬法都是为了促使社会秩序朝着有序的方向发展,都是为了维护和拓展公民自由、规范和监督公共权力,都为了实现法治目标,建设以人为本的和谐社会。
  2.  软法与硬法的相异之处
  其一,保障实施的力量不同。硬法主要依靠公权力保障实施,行为人违反了硬法就有可能受到直接的不利后果或被起诉到法院;软法并未必依靠国家权力保障实施,即使行为人违反了软法通常也不会受到直接的国家强制,而往往受到的是舆论谴责、共同体成员的一致对待、或其他某种形式的外部社会压力。


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