《德国民法典》第648条的规定:建筑工程或建筑工程一部分的承揽人,就其由契约产生的债权,对定做人的建筑用地得请求让与保全抵押权。如工作尚未完成,承揽人得为了给付的劳务相符的一部分报酬和在报酬中未计算在内的垫款,请求让与保全抵押权。此请求权得为预告登记,须有定做人同意或代替同意之判决和登记,始成立抵押权。[26]
《法国民法典》第2103条第4项规定:建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何工程设施的工人,只要有楼房、建筑所在管辖区内的大审法院依职权任命的鉴定专家事先作成的笔录,确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地的状况,并且工程完工后最迟六个月内已由同样依职权任命的鉴定专家验收,即对该工程有优先权。但是此种优先权的数额,不得超过第二份笔录所确认的价值,并且以转让不动产时已经进行的工程的增加值为限。[27]
《瑞士民法典》第837条规定:为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人,对该土地的债权,可以就发包人的土地有抵押权。[28]
《日本民法典》第327条规定:(一)不动产工事的先取特权,就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用,存在于该不动产上。(二)前款先取特权,以不动产工事而产生的增价现存情形为限,只就该增价额存在。[29]
台湾地区民法第513条规定:承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人就承揽关系所产生之债权,对于其工作所附之定做人之不动产,有抵押权。[30]
(三)
合同法286条相关学说及评析
由于
关于合同法第
286条规定之性质的诸学说,大多是建立在对该条规定的应急性解释的基础之上的,所以也就不可能超越目前国内外民法中的相关制度。学者们大抵在本文第一部分所论及的法定担保物权的框架内进行自圆其说的阐释,提出了法定抵押权说、留置权说、优先权说以及一种不是折衷说的争议搁置主张。
法定抵押权说认为
合同法第
286条继受了台湾地区民法第
513条的规定,与德国、瑞士民法上的法定抵押权相似的法定担保物权。[31]有人照本宣科的引用某权威学者的原话说明该条的立法本意是法定抵押权,我不知道这个立法本意是谁的本意(至少不是全国人民代表大会的)。我认为为了解说
合同法第
286条的性质而把法定抵押这一概念引入我国民法,有诸多不合理之处。首先,滥觞于德国和法国法上的法定抵押权概念与我国合同法第286条的规定有巨大的差异。其次,台湾地区民法上的513条规定跟大陆
合同法第
286条规定有很大差异。再次,法定抵押权和法定留置权一样存在名称上的困境,我们的法学家一面像日本法社会学家川岛武宜[32]那样呼吁提高人民的法律意识,一面却在制造概念混乱,让人们无所适从。最后,法定抵押权说把该种法定担保物权仅限适用于
合同法286条建设工程合同与现实不符合,建设工程合同的承包人必须是有资质的法人,承揽合同中的标的物不一定仅仅限于动产,在承揽合同的标的物为不动产,而留置权的标的按权威学说又只能是动产,那么承揽人就被民法的公平原则冷落了。由于建筑工程在一开始往往就把在建工程抵押进行融资了,我国又实行的是不动产抵押生效主义,这样就存在法定抵押权和登记在先的抵押权之间受偿的顺位问题。