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完善法定担保物权体系是《物权法》的任务之一

  由于法定担保物权只是一个学理上的概念,因此对法定担保物权制度的沿革的考察,只能通过对具体担保物权历史沿革的考察来实现。
  罗马法中,主要出现了三种担保物权:信托(fiducia)、质押(pignus)、抵押(hypotheca)。在此三种担保物权中,信托以转移标的物的所有权为成立要件;抵押权又被称为协议质押(pignus conventum);只有质押权的设定可以由协议、法定、司法扣押三种方式实现。[7]我认为由于司法扣押是一种程序法上的担保物权,因此罗马法上的法定担保物权是指法定质押权。
  日耳曼法上, 也有物的担保和人的担保的划分,主要有所有质、古质(占有质)、新质(无占有质)。[8]其中属于法定担保物权的是什么
  中国古代法上也产生了三种物保制度。即动产质权、不动产质权、非占有质。[9]由于中国古代法上未见留置权的规定,[10]所以我们可以推论中国古代法上并没有法定建筑物。
  此后,在法律的近现代化的过程中,大陆法系继承古罗马法的传统,英美法系承袭了英国中世纪的法律传统,两大法系在两条不同的道路上发展,形成了各具特色的担保制度。中国在经历了两千多年的民刑不分之后,在清朝末年开始了法律近代化,历经民国时期,新中国成立,直到目前,我们也形成了自己的担保法体系。目前的中外担保法中,牵涉到多种法定担保物权,本文将在下文中详述。3.法定担保物权与意定担保物权----担保物权中一对上位概念的比较
  法定担保物权与意定担保物权是担保物权制度中一对相互依存的对向概念,对二者进行比较,有利于正确的认识法定担保物权制度。
  三、法定担保物权的种类
  1.法定担保物权种类的比较研究
  由于物权主要是大陆法系上的概念,所以法定担保物权的研究应当侧重于对大陆法系各国相关制度的研究。大陆法系各国由于在民法发展过程中,各有特点,因此在法定担保物权方面也展现出或多或少的差异。
  德国民法中所规定的担保物权中,属于法定担保物权的有法定质权和民事诉讼法上的扣押质权。在德国民法中,质权是一个上位概念,包括动产质权和不动产质权。动产质权又分为约定质权、法定质权、民事诉讼法上的扣押质权。其中的约定质权跟我国民法上的质权颇为相似,民事诉讼法上的扣押质权作为程序法上的质权虽然也是基于法律的直接规定而产生,但与我们所研究的物权法上的质权相比,无论在构成要件还是效力上都是不同的,不是本文所指的法定担保物权。德国民法中的不动产质权包括抵押、土地债、定期土地债,这与我国民法上的抵押权相仿。[11]由于德国民法强调抵押权的可靠性、流通性、单纯性,从而充分发挥抵押权的融资功能,因此并不承认法定抵押权,即使是存在法定抵押权,在设立、登记方面都需要双方合意,与我们所说法定抵押权有本质区别。就不动产而言德国民法上几乎没有非因合意而产生的负担。另外,德国民法和法国民法一样,仅仅把留置当成是债权的一种效力,否认其物权性,并不存在作为法定担保物权的留置权。由此可见,德国民法上的法定担保物权只有法定质权一种,和我国民法上的留置权相似。
  法国民法中,法定抵押权、优先权以及裁判上的抵押权共同构成了其法定担保物权体系。法国民法上的法定抵押权都是与债权人的身份有关的,包括两类:一是作为对一般动产享有的优先权的补充,二是《法国民法典》第2121条规定的与债务人存在身份关系的债权人的抵押权。与对不动产的一般优先权相同,法定抵押权亦是对债务人所有的不同产而言的,享有法定抵押权的债权人,可以就属于债务人的所有不动产登记其权利。[12]法国民法上所指的裁判上的抵押权是指依据法国的法院判决、仲裁裁决或者外国法院判决,对属于债务人的所有不动产登记成立的担保物权。由于裁判上的抵押权产生的根据是非规范性的判决和裁决,有别于规范性的法律。因此本文不把裁判上的抵押权列为所讨论的物权法上的法定担保物权。《法国民法典》第2095条到第2113条对优先权作出了全面的规定。[13]


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