是的,霍姆斯比任何人都强调法律的功利追求,并且对法律进行彻底的世俗主义的观照。实际上,不妨说霍姆斯氏开启了现实主义法学之源,也开启了此后诸如法律的经济分析的思想之源。但是,就是这样一位“功利主义者”,却对法律的历史之维一往情深,于法律的历史品格念兹在兹。实际上,早年的霍姆斯深受德国法学,特别是历史法学理念的深刻影响。19世纪的德国法学挈领西方世界,正是德国法学向他展示了一幅清晰有致、脉络井然的法律图景。两相比照,更加彰显了当时美国普通法世界的四分五裂,淆乱不堪。正如他后来回忆的那样,面对杂乱无序的立法、法律报告、疏议和案例,法律从业者,尤其是初入此道者,简直无从下手,愈欲辨识,治丝愈紊,遂成一锅烂粥;而一代又一代的法律从业者们不得不重复前辈的劳作,耗费巨大心智来厘清此一四分五裂的法律图景,再以此作为起点,皓首而不得穷经。职是之故,实际的执法效果也是差强人意,并非如后来吾国不明就里的崇拜者们说得那般天花乱坠的。
在“布朗大学1897年开学典礼演讲”中,霍姆斯曾经写道:
愚起步伊始,人们所渴求的照引路途的航图和光火,一切几乎悉归阙如。大家恍然于 身陷枝蔓与烦琐,如坠五里雾中,无以措手足——它像黑霭沉沉的冰夜,没有鲜花,没 有春意,毫无乐趣。(注:See,Collected LegalPapers,p.164,pp.164-165;并详氏著 “Introduction to the General Survey by European Author sin the Continental Legal Historical Series”,同上,p.298,pp.301-302。)
正是在此情形下,历史法学以其对于法的历史发展的清晰描述,对于法律关系的抽丝 剥茧般的有序展开,特别是以其对于法律与人类生存境况的深情关注,赢得了正陷于杂 乱无章而又以信誓旦旦的理性张本的普通法之苦的霍姆斯的芳心,安顿、慰贴了他那颗 年青不安而备受煎熬的心。已经有不少霍姆斯研究者,包括一些传记作者,都注意到也 论述过霍氏关于法的历史之维的阐释及其与历史法学的关系。(注:泛详G. Edward White, Justice Oliver Wendell Holmes:Law and the InnerSelf(NewYork:Oxford Universit yPress,1993);H.L.Pohlmann, Justice Oliver Wendel lHolmes and Utilitarian Jurisprudence(Cambridge, Mass.:Harvard University Press,1984)。)
另一位伟大的美国执法者卡多佐大法官即曾无限崇敬地说,在任何法律场景的审视下, 霍姆斯作为一个历史家的地位都是颠扑不破的。(注:详本杰明·N.卡多佐:《霍姆斯 大法官先生》,原载《哈佛法律评论》(1931)第44卷,第682-692页,收见《本杰明·N .卡多佐选集》(纽约:FallonLawBookCompany,1947),p.79。)而就《法律之道》这 篇论文来看,其间最为精彩的段落,都是关于法律的历史之维,或者说,历史视野中的 法律的。这里,笔者不避浅陋,分三层叙介。
首先,在霍氏看来,在最为宽泛的意义上,法律乃是一种合乎逻辑的自然演化,生死不脱此一逻辑,或者说,一切均在此自然历史过程之中。说它是一种自然的历史过程,就在于我们无法否认这样一个根本事实,即“法律之治乃是在历史的渐次演生中,而非有意识地根据可得预见的社会目的所为之全盘人为重新改造中,逐渐形成的。”(注:霍姆斯:《法律之道》,第327页。)由此,别名叫做传统的东西,在法律之中,如同其在一切人世生活中之无所不在一样,也同样一再出现了:
目前,在大量案件中,如果我们欲知为什么一个法律规则表现为此种独特的形式,或者,我们对其存在本身多少心存疑惑,则我们必得转而追问于传统。我们循沿传统,考究诸种法律年鉴,或许,超越于此,探寻过往时光里的某些地方,古代法兰克萨利人的习俗,德意志的丛林,诺曼王们的需求,统治阶级的预设与预期,以及在成型而统一之理念的缺乏中,我们恍然于一个法律规则现今已为人们所接受,人们对它亦且习惯、亲和这一简单事实,即充分确证其乃为最佳者之实际动因所在。(注:霍姆斯:《法律之 道》,第327页。)
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