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从现代法治视角来看“调解”

  劳动争议主体可以申请调解的劳动争议主要有:因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议;因履行劳动合同发生的争议;法律、法规规定应当依照《企业劳动争议处理条例》处理的其他劳动争议。
  用人单位内设立劳动争议调解委员会,由职工代表、用人单位代表和工会代表组成,劳动争议调解委员会主任由工会代表担任。调解劳动争议应当遵循自愿原则。 应当自当事人申请调解之日起30日内结束调解,到期未结束的则视为调解不成。双方当事人应当自觉履行调解协议,但调解协议不具有强制执行力。
  五、现代法治下的调解
  (一)调解的基本原则
  尽管调解具有纠纷主体的自治性和非严格的规范性,但是在现代法治社会,调解制度化的首要体现在于,调解人和当事人均须遵守以下基本原则:
  (1)基本自由与公平的原则。可否运用“调解”来解决民事纠纷、调解的过程和结果,应当建立在纠纷主体双方自愿与公平的基础上,其间若存在强迫、欺诈、显失公平或重大误解等内容的则调解无效。
  (2)基本合法的原则。可否运用“调解”来解决民事纠纷、调解的过程和结果,应当遵循法律强行规范(包括宪法、民事实体法、民事诉讼法、行政法中的强行规范)和遵循公共利益(公共秩序或公序良俗)。比如,对于无效合同、非法婚姻等非法行为,不允许通过调解使其合法有效不;违背婚姻自由原则达成的调解协议,是无效的;等等。
  (二)调解协议的法律效力
  调解协议的法律效力,主要涉及以下几个方面:
  1.通常情况下,调解协议具有民事合同或民事契约的性质和效力,但是不具有与法院判决相同的既判力、形成力和执行力。由于调解的自治性和非严格规范性,无从判断其是否遵循基本自由与公平原则、基本合法原则,所以不应直接赋予其与法院判决相同的既判力、形成力和执行力。应当注意,仲裁调解协议、法院调解协议等特殊的调解协议具有特殊的法律效力(详见下文)。
  当事人达成调解协议后不履行的,是就调解协议申请仲裁或提起诉讼呢?还是对原纠纷申请仲裁或提起诉讼?我国现行法律多未做出明文规定。根据《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第9条 的规定:调解协议被法院撤销或者被认定无效后,当事人可以原纠纷起诉。


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