宪法存在两种意义上的司法适用性:(一)将宪法规范作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据;(二)将
宪法作为判断当事人之间权利义务纠纷的直接法规范依据的依据,这种意义上的
宪法司法适用性,实际上是普通司法机关享有违宪审查权。
具体来讲,宪法规范主要通过两种方式得以适用:一是宪法规范通过立法机关的立法将其具体化的方式得以适用。这种情况下,在审理具体案件时,假定法律规范符合宪法规范,只须依据法律规范做出判断,宪法规范透过法律规范的适用而得到适用;而假定法律规范不符合宪法规范,法院就面临着三种选择:第一种情况是法院无权过问法律规范是否符合宪法,只能机械地适用法律规范审理具体案件,解决当事人之间的纠纷,在法国的宪法委员会审查体制下,普通法院在审理具体案件时只能依据具体法律规范对当事人之间的法律纠纷做出判断,无权对法律规范是否违宪提出疑问和做出判断,无权请求宪法委员会对法律规范是否合宪进行审查;第二种情况是法院在审理具体案件时,如果认为该案所适用的法律规范违反宪法规范,可以向特定的机关提出审查请求,由特定机关对法律规范是否合宪做出判断,在德国的宪法法院审查体制下,审理具体案件的普通法院如果认为作为该案审理依据的法律规范违宪,即提请宪法法院做出判断,宪法法院如果认为该法律规范符合宪法,则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷做出法律上的判断,如果宪法法院认为该法律规范违宪,则普通法院依宪法规范对当事人之间的纠纷做出判断;第三种情况是法院在审理具体案件时,如果认为该案所所适用的法律规范违宪,则不适用该法,而适用宪法规范对当事人之间的纠纷做出判断,美国的司法审查体制即是这种模式,审理具体案件的普通法院自身即有权对法律规范是否违宪做出判断,如果认为违宪,则直接适用宪法规范对纠纷做出判断。二是宪法规范未被立法机关的立法所具体化,其作为法规范具有直接的效力,国家机关、公民、法人或其他组织可以直接依据宪法规范而进行行为,但对因此而发生的纠纷如何救济,不同国家的做法则各有不同。德国是由宪法法院依据宪法规范进行裁决,普通法院无权进行判断。美国则由普通法院直接依宪法规范做出判断。在法国,普通法院无权受理因宪法的直接适用而引起的纠纷,宪法委员会既不受理普通法院在审理具体案件过程中遇到的法规是否合宪的问题,也不审理公民因公共权力侵犯其合法权益而提起的宪法控诉。
具体到我国的情况,在20世纪90年代以前,无论是学术研究还是司法实践往往对这两种意义上的宪法司法适用不加区分一概否定,在囿于政治体制的限制否定法院的违宪审查权的同时也否定了宪法作为直接法规范依据的可能性。除了理论上的论证外,其提出的主要的实证法上的依据是宪法第67条的规定和最高人民法院的两个批复,根据宪法第67条第1项,全国人民代表大会常务委员会行使“解释宪法,监督宪法的实施”的职权;1955年7月30日,最高人民法院对当时的新疆省高级人民法院做出研字第11298号批复即《关于在刑事判决中不宜引用宪法做论罪科刑的复函》,指出,宪法是国家的根本法,是一切法律的母法,在刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,因此,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据;1986年10月28日,最高人民法院对江苏省高级人民法院做出研复(1986)31号《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》,指出法院在制作时应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。
应该说,单就宪法的规定和这两个法律批复本身来说并无不当,但从宪法规定和两个批复推导出宪法不能司法适用,从逻辑上讲则是牵强的。宪法第67条的规定明确了全国人民代表大会常务委员会“解释宪法,监督宪法的实施”的职权,只是排除了其他国家机关当然也包括法院“解释宪法,监督宪法实施”的可能性,但对于法院是否可以采取其他的方式对宪法做出解释和说明,宪法并没有做出明确的规定,尚有赖于对宪法规范的进一步解读;而对于前一个批复,只是否定了宪法作为刑事判决的直接依据的可能性,本身并无不当,但其并没有否定宪法作为民事、行政等其他类型案件依据的可能性;后一个批复从法院制作法律文书的规范性出发,对法院制作法律文书应当引用的法律规范性文件做了列举,而宪法规范未被列入其中,这是否意味着排除了法院适用和解释宪法规范的可能性呢?从批复本身并不能得出这样的结论。但即便答案是肯定的,那作为人民法院是否有权力就宪法规范的司法适用这么重大的问题做出规定呢?显然,法院并不具有这样的权力和地位。那么,究竟是什么原因使得如此经不起推敲的逻辑推论能长久地统治着最讲究逻辑严谨、思维缜密的法律界?显然,支撑着这一结论的并不是法律逻辑的力量,而是意识形态的影响,其根源在于受斯大林的“宪法是根本法,并且仅仅是根本法”的宪法观念的影响,将立法作为宪法实施唯一的手段和途径,法院只能通过适用法律而间接实施宪法,排除了法院直接适用、解释宪法的可能性。
同时,也有观点认为,宪法规范的高度概括性和抽象性及缺乏明确的罚则和法律责任的规定,使其难以进入司法操作成为解决具体纠纷的依据。
因此,可以说,有关宪法不能司法适用并没有直接的宪法、法律依据,而更多的则是观念上的僵化和技术上的障碍。这一点已为最高人民法院法官的相关论述所印证,最高人民法院民一庭庭长黄松有在2001年8月13日发表在《人民法院报》“法治时代周刊”专栏的《宪法司法化及其意义》一文中指出,两个批复并没有“彻底否定”或者“完全排除”对宪法引用的可能性,真正阻碍宪法司法适用的是司法实务界对宪法适用的僵化理解。随着意识形态色彩在国家政治社会生活中的日益淡化,和建设法治国家实践的深化,一味强调宪法的政治功能的做法逐渐失去了市场,人们开始更多地关注宪法的法规范功能,那么宪法究竟能不能如普通法律法规那样经司法途径适用和解释呢?江泽民同志关于“切实把宪法的各项规定落到实处”的讲话为法院走出在宪法实施问题上的各种误区提供了契机。当人们再一次希望从宪法文本中获得问题的答案时,反对法院适用和解释宪法的势力又一次从宪法文本中获得了有用的信息。
反对法院适用和解释宪法的学者认为,根据宪法第126条的规定,“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,再一次排除了法院对宪法的适用和解释。该如何理解这儿的“法律”?“对宪法中不同部分的同一文字或术语应作同一解释”,这是宪法解释的重要规则,在宪法文本中的“法律”主要指的是国家立法机关制定的规范性文件,是就法律渊源意义上来讲的,但“文字的含义要受制于上下文”,“宪法中不同上下文中同一术语并非总是具有相同含义”,“在对于不同部分的同一文字或术语赋予同一含义时,应谨慎从事”。因此,在对该条规定做出仔细分析以前直接得出法院不能适用宪法的结论是轻率的。首先,此处的“依照法律”指的是“依照法律”“行使审判权”,而就法院行使审判权做出具体规定的只有诉讼法,其他的无论是宪法还是行政法规、地方性法规都不对法院行使审判权做具体规定,因此,这里的“法律”应特指的是诉讼法律,而不是法律渊源意义上的法律,假如不做这样的理解,而理解为法律渊源意义上的法律,那此处的“依照法律”不仅排除了宪法,也排除了行政法规和地方性法规作为法院审判依据的可能性,这样的解读显然是不能成立的;其次,此处的“依照”也表明了其后的“法律”为诉讼法律而非实体法律,现实世界的无限丰富性和法律规定的有限性决定了对实体问题的解决,法律只是依据之一,当面对具体的诉讼案件而缺乏可资适用的法律规定时,法官完全可以依政策、惯例、法理等就纠纷做出裁断,只有对于诉讼程序法院才必须严格依照诉讼法律的规定进行。因此,从宪法第126条的规定同样无法得出法院不能适用宪法的结论。