这一判断在2000年3月8日最高人民法院的法释中得到了印证。法释第一条第二款第四项明确规定,“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼的受案范围。正如江必新在人民法院报中撰文指出的那样,这一表述意在明确和强调“行政指导行为不具有当事人必须履行的法律效果。……违反行政指导行为不会给行政管理相对人带来不利的法律后果。”因此没有诉诸司法救济的必要性,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
然而,由于表述上的欠缺和对行政指导缺乏实际深刻的把握,这一法释不仅没有有效地解决实践中由行政指导引发的对相对人的损害的司法救济问题,而且还造成了人们认识上的混乱。
首先,“不具有强制力的行政指导行为”的表述本意在于强调行政指导行为的非强制性特点和不可诉性,但这一表述很容易使人产生误解,似乎行政指导行为可以界分为具有强制力的行政指导行为和不具有强制力的行政指导行为。作为行政指导行为本身就是以非强制性为突出特点的,如果某一种行为具有强制力或者某一种行为要求当事人必须为一定行为或者不为一定行为,行政管理相对人不履行或不执行就要招致一定的不利后果,那么这种行为实际上就不能再称为是行政指导行为了,其已经质变为行政命令了;而在行政指导行为前加上“不具有强制力的”则纯粹是画蛇添足。因此,法释的这一表述从逻辑上是经不起推敲的。
其次,暂时撇开这一表述上的逻辑矛盾不论,寻求法释的真义。这一表述将行政指导是否具有事实上的强制力作为能否对之进行司法救济的判断标准,意图将实践中存在的行政机关借行政指导之名行行政命令之实的行为纳入司法审查的视野,但这一表述不仅明显缺乏可操作性而且存在巨大的法律漏洞。行政指导行为是否具有强制性在现实中大多数情况下往往并不是一目了然的,而且也常是行政机关和行政相对人之间产生纠纷的主要症结所在,是否具有强制力往往需要在纠纷的双方多方举证、质证的基础上方能认定,将是否具有强制力这一事实认定的关键问题作为只进行形式审查的法院受理的标准,不仅是不可行的,而且在我国现在司法受制于行政的大背景下,这一受理标准的设定无疑在起诉—受理环节就剥夺了部分行政相对人的起诉权,同时也为一些行政机关借行政指导之名行行政命令之实规避法律开了口子。
再次,这一解释对实践中存在的行政指导引发的某些纠纷的司法救济问题作了界说,但这种界说却是肤浅的、不全面的。现实中围绕行政指导行政机关和行政相对人无外乎会产生这么几种关系:第一种情况是行政机关借行政指导之名对行政相对人实施行政命令,这就是法释所界说的情况,这种情况下的行政指导很难再称得上是行政指导,实质上已质变为行政命令,对此行政相对人可依据
行政诉讼法获得司法救济。第二种情况是行政机关对行政相对人施以行政指导,相对人不予接受。这种情况下,因行政指导行为本身不具有强制力,相对人不予接受不会因此而承受不利后果,行政机关不能也没有强制相对人接受,这时双方不会因此而产生纠纷,司法救济的前提条件也就不存在。第三种情况是,行政相对人接受了行政机关的行政指导并且因此而受有损害,这里又具体分为两种情况,一种情况是行政指导行为本身没有问题,损害的发生是由于行政相对人实施行政指导建议的行为过程中自身的过错造成,这种情况根据法律责任的归责原则相对人理应自己承担损失;另一种情况是由于行政指导本身存有瑕疵和错误造成相对人损失或行政机关和相对人都有过错即混合过错造成损害的发生,这种情况下依据法律责任的归责原则不给相对人以救济实在有失公允,这两种情况无论哪种情况出现而导致相对人受有损害都可能引发行政机关和相对人的纠纷,对纠纷的判断、解决,司法无疑是最公正和权威的解决途径。对行政指导的规制来说前两种情况实际上是假问题、伪问题,第三种情况才是问题所在,才是最有意义的部分,而法释恰恰在此无所作为,这不能不说是一个缺憾。