通过对以上这些国内外具有代表性的观点进行比较分析我们发现,尽管在行政指导是权力性行为还是非权力性行为这一关键点上学者们各持己见,莫衷一是,但在以下观点上中外学者却表现出了惊人的一致,这一共识也正说明了行政指导不容置疑的突出特点。
一是行政指导是行政机关基于行政职权而作出的旨在实现一定行政目的的行为。尽管行政指导相比行政处罚等行政机关作出的其他行为来看具有较大的弹性空间和裁量余地,但是二者都是行政机关在其职权范围内为行政目的的实现而采取的不同手段这一点上并没有本质的差别。行政目标的实现是行政机关职责所在,而不同行政手段的采用则体现了行政机关基于不同的条件对不同手段在实现行政目标方面的成本效益认知。但在实现行政目标方面的共同性并不能掩盖行政指导同其他传统行政行为的本质差别。“行政指导的本质是一种非行政权的行为,承受行政指导行为的行政相对人是否接受行政指导取决于其自愿性,而不是行政权固有的命令与服从的强制性。”这就是行政指导的又一个特点。
二是行政指导的非强制性特点。行政指导不具有法律上的强制力,对于行政指导,相对人没有必须接受的义务,行政机关也没有强制实施的权力,不接受行政指导不会给相对人招致不利的后果。与行政指导的非强制性相联的是相对人对是否接受行政指导的自愿性,二者体现了一个问题的两个方面。但理论和经验都告诉我们,应然和实然永远是一对矛盾。行政指导的非强制性只是理论上的和应然意义上的,实践中的和实然意义的行政指导变为行政命令的情况可谓屡见不鲜。因此,对于行政指导的研究我们决不能一叶障目,以理论上的宣示代替实践的把握。
二、我国现行法中有关行政指导司法救济的规定及缺陷基于对行政指导的非强制性特点的表面化、片面化认识,使得人们在观念上认为行政指导没有多少产生法律纠纷的余地;同时由于行政指导兴起的时间短,由其可能引发的问题还未及在实践中充分暴露,缺乏实践经验的支撑,使我国在对行政指导的司法救济的认识和制度设计上流于简单肤浅,使对行政指导的规制和相对人的救济都出现了不该有的真空。
我国《
行政诉讼法》关于受案范围的规定是通过第
二条的概括性规定和第
十一条的肯定列举、第
十二条的否定列举相结合的方式建构起来的,并未就行政指导是否可诉的问题作出明文规定。分析
行政诉讼法有关受案范围的规定,显然在当时的立法背景下,行政诉讼的制度设计更多的是立基于对行政机关行使公权力的强制性行为造成相对人权利受损的救济,而行政指导尽管是行政机关基于行政职权而实施的行为,它的实施不能说与行政职权完全无关,但不可否认与传统的行政模式、手段相比,它更多强调相对人的配合、接受,弱化了强制性特点,行政指导的司法救济似应排除在立法本意之外。