在理论上，刑事犯与行政犯的区别界限问题，从
刑法的角度看，实质上涉及一项行为，是否因为违法而具“有可罚性”或“应刑罚性”认定问题。我国《
刑法》是立法既定性又定量，规定了应刑罚性要求。这必然要求具体适用时，对某人某行为究竟追刑还是作治安处罚，必须作出准确的判断。我们面临的问题是，虽然治安管理处罚的立法已经出台，但相关的解释和配套文件，普遍缺乏。其中，最突出的是违法行为的构成要件,尚没有统一的规范。笔者发现，无论学术界还是公安机关内部对《
治安管理处罚法》的研究，远不如对《
刑法》研究。在意识中，《
治安管理处罚法》始终是《
刑法》的小兄弟，没有引起足够的重视。实践中，我们大多按照自己对法律的理解来执行《
治安管理处罚法》。这种情形下，执法带有极大的经验因素、部门色彩和地域特色，谈不上法制化。据公安部治安局统计，公安机关大接访反映的问题中，有60%的信访案件是由办理治安案件引起的 。这个统计结果，在一定程度上可以反映出我们在执行治安管理处罚中存在的问题和面临的困境。
准确地掌握《
刑法》的规范，尤其是对应的立法、司法解释和批复以及地方的规范性文件，正确厘定犯罪行为与一般违法行为的界限，是必须把握的一个重大问题。比如，对赌博行为，是适用
刑法还是作治安行政处罚，虽然
刑法第
303条对赌博罪的规定没有情节的限制，但出于社会危害性程度等方面的考虑，不可能将所有以营利为目的的聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为定罪处罚，对此，“两高”的司法解释也对聚众赌博构成犯罪的条件作了数额方面的限制。那么，对于尚不构成刑事处罚的营利性聚众赌博、开设赌场、以赌为业的行为，应如何加以处罚？有的认为这种情形属于《
治安管理处罚条例》第
32条规定的“赌博”范畴；有的则认为，除以赌博为业外，以营利为目的聚众赌博、开设赌场，尚不够刑事处罚的，应当认定为“为赌博提供条件”。又如对不以营利为目的，聚集他人进行带有一定财物输赢的玩扑克、打麻将等活动，以及参与这种活动的怎么处理？这种情况下，就要严格把握政策界限，恰当区分赌博与娱乐活动。对此，2005年5月25日公安部下发的《关于
办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第
9条规定：不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。有人认为其与“两高”司法解释第9条之间的关系存在冲突。《最高人民法院、
最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第
九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。有人认为，这二者之间并不冲突，在某种意义上，前者是对后者的进一步限定。即对不以营利为目的，亲属之间的这种娱乐活动，原则上不对财物的输赢数额作出限制，主要考虑是，不以营利为目的，亲属之间的打麻将、玩扑克等活动，纯系娱乐活动，既不影响家庭内部的稳定，也没有对社会管理秩序造成影响，从政策上考虑，即便带有财物输赢，也不应予以处罚，以免带来负面影响。但对于亲属之外的其他人之间的打麻将、玩扑克等活动，是否应当处罚，则应充分考虑现实国情、舆情，作区别对待。对此，《通知》还在投入财物的数额上作了限定，即必须是“少量”, 如果超过这一限制，则应当依法予以处罚。需要明确的是，尽管司法解释规定不以营利为目的，提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处。但是，如果行为人明知他人实施赌博活动，而仍为其提供棋牌室等娱乐场所，并收取场所和服务费用的，应当以“为赌博提供条件”论，予以治安处罚或者依照规定实行劳动教养；构成犯罪的，则应依法追究刑事责任。
