在法治作为“如何统治”已经形成共识的情况下，古典政治哲学“谁进行统治”必须重新提出来。这个问题不能抛弃，一旦抛弃了，就无法找回司法审查的政治正当性。
美国的司法审查，并非从美国最高院马歇尔大法官的口中诞生，也不是在汉密尔顿的笔下诞生，而是植根于美国革命的原则。也就施密特
宪法的绝对意义才是美国司法审查制度的来源。
司法权的政治正当性
司法权不来自人民主权，而是来自神权；在人民主权时代，来自其背后的隐秘神权。韦伯说的三种统治正当性，一是“神授”的，二是传统的，三是法理的，司法审查制度都具备。韦伯说，所有的权威和法律类型起源上都是“神授”的：不仅仅在单个案件上，而且在普遍的法律，也是被认为是具有“神授”的所启示的。韦伯说英国法官就是活的神谕的宣示者。
君主制从起源上来看，有着深刻的司法的本质和结构。法国国玺上国王的形象，并不是戎装跨马的形象，而是端坐王位主持司法的法官形象。
柯克就接受这样的说法：英格兰法的源头是传说中的布鲁图斯国王。至高无上的立法者必须是一位至高无上的法官。这一点毫无奇怪之处。对任何一个事件，总是两种或两种的价值在冲突，如果光有一种价值，那么也不需要权力。正是由于国王或国会中的中充满诸神之争，才需要决断。也就是说，权力本身就是司法性的。柯克完全置身于中世纪关于法律的思想传统中，把国会当作一个法院，而不是一个立法机构。
霍布斯的学说中，也将司法裁决与立法权力合二为一。《利维坦》中坚持的原则是“国王是的至高无上法官”。
《联邦党人文集》中说，司法机构能以“司法官的温和力量……取代持有刀剑的暴力和奇杀性机构”。在正常情况下，司法权使用的暴力是理性的，司法权以外不得使用暴力，例如行政机关在国内使用暴力应该遭受限制，应该向法院提出申请，由法院来强制执行。治理权不能有暴力作为后盾，否则不满足理性要求。
普通法与国家主权
普通法中的高级法有可能否定、限制或取消主权。这样看起来普通法与主权的关系暧昧不明。国王和法律之争，国王和国会之争，甚至还有法院和国会之争，其实都是成为主权者的竞争，成为民族国家主权者的竞争。
最伟大的立法者是利用法律推进城邦的人。柯克具有政治哲学家的气质，把自己的政治理论，审慎地隐藏在背景之中。柯克预感到国王和国会的冲突迫在眉睫，它必须遏制双方日益增长的自大，于是便回到本国的法律中，寻找这种手段……从浩瀚的判例之中，在琐碎的细节中，提炼成一种政治理论。这种理论注定成为以后民族国家的精神食粮。
看来普通法在柯克那里，作为了民族认同的资源，就像德国文化保守主义将德国文化作为民族认同的资源一样。德国萨维尼与英国柯克相同，都是把自己民族的法律作为民族认同的资源。柯克是英国的萨维尼，也是一个民族国家缔造者。
