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美国宪政的隐秘根基——关于《普通法与自由主义理论》的读书札记

  从表面看起来,美国革命是一种没有合法性。但是宪法文本中的普通法精神却给了它正当性。美国革命是一种正当性对抗合法性。麦柯伊文在《美国革命的宪法解释》中强调说,美洲革命是一次政治行动,这样的政治行动不可能既是合宪的,又是革命性的;这两个词是互相排斥的。说出这话的时候,麦柯伊文像在钻牛角尖。
  当用高于宪法文本但蕴含在其中的高级法,进行革命的时候,就在延续和革命的两难之中,完成了高难度的舞蹈。这当然也没有超出阿伦特看到的解决办法。革命中的小册子詹姆斯.奥蒂斯的《重申和证明英国殖民地的权利》,就拿着普通法中的高级法来判定国会的法案违法。 如果不这样做,那么美国革命于法无据,要理亏一截。
  美国人认为独立战争是一种法律斗争,伯纳德.施瓦茨在《美国法律史》中说道, 它至少是以解决法律问题的名义发动起来的,那场引起革命的冲突,主要是由于对英国宪法所规定的殖民地位懂得解释不同而发生的。正当性对抗合法性的时候,不要轻易抛弃宪法。对宪法进行阐释,以找出对抗的法理依据,是一种妥当的办法。
  霍布斯在美国制宪中的作用隐约不明,美国人不愿意承认的他作用。而洛克不同,制宪者大声赞美他。或许霍布斯给与制宪者的影响并不小,但是因为他主张绝对权威,主张命令就是法律,不可能赞同司法审查,这站英国一边,否定了美国的革命原则。 而洛克不同,他主张面对暴政,人民拥有革命反抗权,正中美国人下怀。
  很有意思的是,洛克的革命反抗权是司法话语来描述的。当洛克谈到革命或者反叛的时候,一般都以司法的比喻来描述,将其称为“上诉于上苍”(appeal to Heaven)。他反复地问到这样的问题:“谁应是这样裁判者”。最大的力量是政府和议会,比它们力量更大的是上天,诉诸上天也就是上诉于人民。那么法院是上天的代表,是人民的代表,可以用普通法高级原则来审判政府和英国议会。也就是法院天然是护民官,是高级法的守护神。
  即使是美国那样的政体,也不是一劳永逸的,要居安思危,必须在内养着一只“鲇鱼”,让整个政体不至于堕落腐败。这“鲇鱼”就是司法审查。在911之后,可以看到美国政体内部永恒斗争的政治,以及司法审查维护政体鲜活的作用。


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