四、内幕交易的主观方面
（一）故意或者过失
关于内幕交易对行为人主观方面的要求，《
证券法》对此未明确规定，学界对此问题主要有三种观点。一种认为内幕交易行为主观上只能由故意构成。 [22]一种认为既可以由故意构成也可以由过失构成。 [23]有学者将内幕交易行为与泄露内幕信息行为相区别，并认为“内幕交易罪的主观方面只能是直接故意，并且是以为自己或者他人牟取非法利益的目的。泄露内幕信息罪的主观方面可以是故意，也可以是过失。 ” [24]一种认为，在实践中认定行为人的主观心态时，应采取“过错推定”原则，即知悉内部消息的行为人只要进行证券交易，或将消息透露给第三人，促使其进行证券交易，即被推定为故意。而不管其行为动机、行为结果及其因果联系。[25]
本文认为，行为人主观上的故意不是构成内幕交易的必备要件，对于通过“买卖”或“建议他人买卖”的方式完成内幕交易的，由其行为方式决定了这些行为只能由故意构成，不存在过失“买卖”或过失“建议他人买卖”的可能。对于通过“泄露”的方式完成的内幕交易，则可能存在故意和过失两种情况，内幕人有时可能会由于疏忽大意、保密观念不强，造成内幕信息的泄露。为了严厉打击内幕交易活动，使负有保密义务的义务人严格履行义务，对此类人应认定无论过失或故意均构成内幕交易，若仅以主观故意来认定其行为，司法机关也难以调查取证； [26]再者，无论是故意泄露，还是过失泄露，行为人主观上均有过错，均具备可惩罚性和可谴责性，其泄露行为所可能导致的后果与社会危害性与其主观上的故意或过失没有任何关系，因此，对于过失泄露内幕信息行为亦应予以禁止和制裁，当然，其所承担的责任比故意泄露内幕信息行为所承担的责任要轻。运用禁止内幕交易的理论基础来分析，行为人主观上是故意或者过失与其行为是否违反公开和公正的原则没有直接的联系。过失进行内幕交易同样会违反公开和公平的原则，因此，同样需要加以禁止。
还有一个值得讨论的问题，那就是，如果知情人在主观上误把某种不属于内幕信息的信息当作内幕信息或者将内幕信息误认为不是内幕信息而为上述行为的，则行为人在主观上所认识的内容与客观事实不相符合，属于
刑法理论中的认识错误。在这种情况下，应根据
刑法中的“错误理论”，对行为人的行为分别情况予以认定：如果行为人误将不属于内幕信息的信息当作内幕信息而为上述行为的，则行为人的行为不能构成内幕交易，因为作为内幕交易之载体要件的内幕信息根本不存在，谈不上内幕交易。现实生活中，很多证券交易者都会得到某种“小道消息”，而很多证券交易者也习惯于把它们视为“内幕信息”，并以之为基础进行证券买卖，如果把误将不属于内幕信息的信息当作内幕信息而为上述行为的人均视为内幕交易者则很多人就可能受到法律的制裁，但实际上这种行为并没有给社会造成任何危害，因此也不会有人去关注此种行为，甚至他人也不可能得知行为人实施了所谓的“内幕交易”。从根本上说，这种行为没有违反公开和公平的原则，因此，法律没有必要规制这种行为。但如果行为人将内幕信息误认为是一般信息而为上述行为的，则行为人的行为仍可构成内幕交易，因为内幕交易并不以行为人的主观故意为要件，过失仍可以构成内幕交易，而且行为人的这种行为从客观上来讲，与其他内幕交易行为并没有什么区别，同样会给社会造成危害，同样会损害其他证券交易者的合法利益，行为人因此也会获得利益或减少损失，也就是说，这种行为同样违反了公开和公正的原则，因此，法律对此种行为也应予以禁止和制裁，但在这种情况下，由于行为人没有主观恶意，可适当减轻其所应负的法律责任。
（二）是否以取得利益或减少损失为目的
关于内幕交易是否以取得利益或减少损失（以下简称为“营利”）之目的为要件的问题，
证券法没有明确规定，《
禁止证券欺诈行为暂行办法》第
3条规定：“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动。”这里明确把营利目的作为内幕交易行为的要件之一。有些学者也主张内幕交易“行为人的目在于获取利润或减少损失”[27] 。但也有学者认为：“我国证券法禁止内幕交易不以行为人获利或避免损失之主观意图为构成要件，这与《
禁止证券欺诈行为暂行办法》不同。”[28]
