三、内幕交易的主体
对于内幕交易的主体，《
证券法》采取了“知情人员”的概念，有学者认为：“凡是得以接触内幕信息的人员均属于知情人员，无论该知情人员直接或间接接触内幕信息，甚至无须关心获得信息的途径为合法或非法。” [19]但在《
证券法》上，并非所有接触内幕信息的人员均为知情人员，因为《
证券法》第
68条明确规定了“知情人员”的范围，这些人属于传统的公司内部人和市场内部人，因此，对于从内幕人处获取信息的消息领受人是否为知情人员，学界有不同观点。有学者认为应以第一手消息领受人为限，即从公司内部人或市场内部人处获悉信息者。有学者认为不以第一手消息领受人为限，即第二手以下消息领受人亦应成为规范的对象。[20] 我国《
证券法》没有明确把消息领受人列入规范的对象，使内幕交易规制出现极大的漏洞，因此，
证券法应明确将消息领受人列为规范的对象，且不以第一手消息领受人为限。因为，我国证券法禁止传播内幕信息，把泄露内幕信息的行为视为内幕交易行为。如果法律仅规范第一手消息领受人，那么对第二手消息领受人就无法进行有效地规制，且行为人很容易使自己从第一手消息领受人变为第二手消息领受人，这样法律对第一手消息领受人的规制也就失去了其现实意义。
本文认为使用“知情人”的概念来概括内幕交易的所有主体是比较合适的。美国将知情人分为惯常知情人（traditional insider）和暂时知情人（temporary insider）相当于我国《
禁止证券欺诈行为暂行办法》所说的“内幕人员”与“非内幕人员”。1968年SEC诉德克萨斯海湾硫磺公司判例，将“知情人”解释为任何直接或间接接触到“内幕信息”的人。 [21]因此，可以把知情人界定为：“任何知悉证券内幕信息的人员。”
在判定知情人时，应该采用客观标准。即根据在客观上，行为人是否知悉了内幕信息为准，而不问行为人在主观上是否把这一信息视为内幕信息。也就是说，行为人知悉了某一在客观上属于内幕信息的信息，但行为人主观上却认为此信息不是内幕信息，此时，此行为人仍构成知情人。当行为人知悉了某一在客观上不属于内幕信息的信息，而行为人却误认为是内幕信息时，此行为人不构成知情人。之所以作出这种判断是与前文所论述的内幕信息是内幕交易的载体要件相联系的，在不存在内幕信息的情况下，是根本不可能构成内幕交易的。运用禁止内幕交易的理论基础来解释，在第一种情况下，行为人实际上利用了非公开的信息，这就违反了“公开”的原则，同时由于其他的投资者并不知道这一信息，也就违反了“公平”的原则。至于行为人主观上是有意还是无意，不是公开和公平原则所要考虑的因素，因为无论有意还是无意，在客观上均违反了公开和公平的原则，其所可能造成的后果也是没有差别的。这一点，在下文还将详细论述。在第二种情况下，行为人实际上并没有违反公开原则，因为他所知道的信息根本就不是内幕信息，也没有违反公平原则，因为他与其他投资者相比，实际上并没有任何优势，只不过他主观上认为自己有优势而已，但这种主观上的“认为”是不会产生任何社会危害的，法律也不应该惩罚不可能造成任何危害的“思想犯”。
同时，判断某一行为人是否是知情人既不必考虑他是第几手消息领受人，也不必考虑他的前手是否是内幕信息的知情人，甚至也不必考虑其知悉内幕信息的途径是否合法。
知情人是构成内幕交易的主体要件，缺少这一要件就不能构成内幕交易。由于本文使用“知情人”这一概念来概括内幕交易的所有主体，因此，我们也可以说所有内幕交易都是由知情人所为的。为了论证这一判断的正确性，就必须讨论这样一种情况，即在知情人的建议下进行证券买卖的人是否属于知情人？笔者认为，在这种情况下，完全可以把被建议人视为知情人。首先，可以把建议人和被建议人视为一个主体，被建议人实际上充当了建议人的工具，因为，在这一交易中，被建议人没有自己独立的意志，完全是按照他人的建议去行动。其次，被建议人虽然不知道内幕信息是什么，但他知道建议人知悉内幕信息，而内幕信息最重要的价值在于通过它可以预测证券价格的变动趋势，从而可以根据这种趋势进行证券交易而从中获利，既然被建议人只须根据建议人的建议进行证券买卖，就可以获利，因此，他没有必要去知悉内幕信息的内容是什么。从这个意义上说，被建议人可以视为内幕信息的知情人。但如果被建议人不知道建议人是知情人，即建议人通过欺骗的或其他的手段使被建议人相信他不是知情人，在这种情况下，如果被建议人按照建议人的建议进行了相关证券的交易，那么，被建议人能不能视为知情人呢？根据上文所述的判定知情人的客观标准，判定行为人是否是知情人与行为人的主观状态是没有关系的，因此，只要被建议人按照知情人的建议进行了证券交易，就可以将其行为视为内幕交易。当然在承担责任时，被建议人只承担反还所获利益的责任，而不必承担惩罚性的赔偿责任、行政责任和刑事责任。
本文所使用的“知情人”的概念与“内幕人”的概念不同，内幕人是由法律事先确定的最有可能接触到内幕信息的人员，而知情人是事后由调查机关确定的知悉内幕信息的人员。因此，不能把法律规定的内幕人一律视为知情人，也不能把知情人仅局限在法律规定的内幕人的范围内。在具体的案件中，某一行为人是法律规定的内幕人，但不一定是知情人，同样，某一行为人是知情人，但不一定是法律规定的内幕人。“知情人”与《
证券法》使用的“知情人员”的概念也不同，《
证券法》所使用的“知情人员”的概念比较含混，在不同的语境下，有不同的含义，有时主要指内幕人，有时则主要指本文所述的“知情人”。因此，必须根据具体的语境来判断《
证券法》中“知情人员”的具体含义。
