内幕信息的根本属性在于其“内幕性”,即未公开性,因此,探讨信息公开的标准对于认定内幕信息具有至关重要的意义。认定信息公开的标准,大致有以下四种:(1)公司召开新闻发布会公开信息;(2)市场消化该信息;(3)公司通过全国性的新闻媒介公布该项信息;(4)只要有相当数量的股票分析师知道就行,即使大部分投资人不知道,也算公开。美国目前采用第四种作法。 [5]美国法律协会草拟的《联邦
证券法》有关条款主张, 当公司公布某项消息一周以后,该消息可视为已被市场充分消化,有关的事先获知该消息者可以放心大胆地入市交易;但如果有关知情人员需要在一周内进行交易的,他必须设法证明证券市场已将该项消息完全消化,而其买卖行为并无不公平的嫌疑。 [6]我国有的学者认为:“如果内幕人在交易过程中利用的内幕信息是该消息公开后引起股票价格起伏的唯一原因,从消息公布时起,到市场消化、分析消息,从而引起股票价格变动这一段时间,都应视为消息尚未公布。在这时间以前利用内幕消息进行证券买卖都应构成内幕交易。”[7]
我国《
证券法》规定,信息公布和公开应以有关消息和文件刊登在中国证监会指定的报刊上为准。台湾的惯例是经过10个营业日,内幕人员须等消息公布后第11个营业日开始,才可以安全地买卖相关公司的股票。[8] 比较而言,台湾的做法更具合理性。与掌握内幕信息的人早有思想准备不同,普通投资者面对内幕信息的公布,短时间内可能难以立即作出反应,有基于此,某项信息公开与否,不仅要看公司是否召开新闻发布会或通过全国性新闻媒介公开了此消息,而且还必须要对市场产生有效影响,即只有在市场对信息公开作出反应或经过合理时间证明市场已经消化了这些信息后,那些事前掌握内幕信息的人才可以进行证券交易。 [9]台湾要求内幕人员须等到消息公布后的第11个营业日才可买卖股票的限制较之大陆以新闻媒介公布与否为标准的做法,更有利于保证广大投资者有足够的时间分析、消化消息,从而与内幕人员处于平等地位进行证券交易。[10]
美联邦高等法院在审理证券管理委员会(SEC)诉T(系内部人)一案中,确立了“有效市场理论”。该案被告在公司向新闻界发布探矿成功的消息后大约30分钟,在市场上买进该公司的股票,但法院依然判决T所从事的股票买卖为内幕交易, 理论依据在于:公司虽然在被告买进股票约30分钟前发布了探矿成功的消息,但该消息在30分钟内并非能为所有投资者知道,进而进行分析和消化。内部人员还必须待一个更长的足以能让市场消化该信息的合理时间后才能买卖本公司证券。根据“有效市场理论”,由某信息公布之时起算,到市场消化、分析该信息,并引起股票价格变动之时止的时间,也即内幕信息公布后,必须经过市场吸收、消化后,才能认定该内幕信息为真正公开。至于到底要等待多少时间,美国司法判例认为,应具体问题具体分析:大公司、知名度高的公司,只须等待10来个小时即可;小公司则须等待数天。我国台湾地区一般也认为,消息公布后的第11个营业日才算是真正公开,此时,掌握内幕信息者才可自己从事证券买卖。 [11]我国《
证券法》对信息公布是否即为信息公开,未作明确规定,但从第
17条的规定来看[12] ,《
证券法》倾向于认为信息公布即为信息公开。这样,事先掌握内幕信息者在该信息公布后便立即进行证券交易,既能规避法律对内幕交易的规制,又可为自己带来大量的利益,而此时其他投资者甚至还未知悉该信息,更谈不上去利用该信息。可见,以法定的公布时间(即形式的公开)为信息公开的标准,同样也会侵害到其他不知情的投资者的合法权益。 [13]运用本文确立的禁止内幕交易的理论基础来解释,以法定的公布时间为信息公开的标准首先违背了公平的原则,因为在法定的公布时间,有的投资者可以获知此消息,而有的投资者尚未获知此消息,而这种未获知并不是由于投资者主观的原因,因此,对投资者来讲,此时进行的交易是不公平的。其次,也违背了公开的标准,诚如上文所说,在法定的公布时间,有的投资者无法获知这一信息的真正含义,这一信息对这些投资者就没有发挥其应当具有的作用,这一信息对这些投资者来讲与未公开的信息无异,实际上相当于尚未公开的信息。因此,我国证券法的这一规定有违禁止内幕交易的理论基础,需要修改。建议在我国今后完善证券内幕交易的立法时,应将美国的“有效市场理论”借鉴过来,或借鉴台湾的做法规定一定的期限,从而便于实践中对内幕信息的认定。
(二)价格敏感性