但即便这些国家倡导当事人真实陈述,也多未明确其法律后果。因为虚假陈述的证明、判断需耗费相当成本,故即使规定了法律后果也难以实施。可行的选择,只能是确立一定限度的当事人真实陈述义务,而非绝对的实事求是,即一方面明确规定当事人须真实陈述,积极倡导真实陈述的道德;而另一方面概括性设置违反真实义务之法律后果,当事人违反真实陈述义务,一般无需承担法律责任,除极少数法定情形外,比如,显而易见、损害他方利益、欺骗法庭、情节严重之谎言。[4]当事人真实陈述义务的有限性,决定了当事人在民事诉讼中有保持沉默之自由。
并且,就当事人未表达意见的沉默而言,一般也不存在虚假陈述问题,没有明确违反合理范围内的真实陈述义务。即便沉默可能产生误解、误导、直至因明显误导性而导致虚假陈述之客观效果的,也很难落实当事人不履行真实陈述义务的法律后果,因为当事人的真实义务本身就是难以具体化的法律责任。因此,法官没有理由要求当事人“坦白从宽”,没有权力强制当事人自证其责,没有依据对“沉默的羔羊”予以制裁。
(二)证明责任及其分配规则
民事诉讼中当事人之所以应享有沉默权,另一重要理由就是,证明责任及其分配规则的要求。《
民事诉讼法》第
64条第1款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”[5]一般而言,原告就其主要的诉讼请求承担证明责任,而被告对积极抗辩的事实承担证明责任。证明责任的核心在于,对于真伪不明的事实,承担证明责任的当事人将承担不利后果。比如,原告主张被告借了他的钱,但借据遗失,即便事实上被告向他借了钱,法院仍将判决原告败诉,因为原告未履行其应承担的证明责任。
如果在民事诉讼中,当事人须坦白自认的话,那么,证明责任机制还有什么意义呢?案件就根本无需证明,当事人调查取证的动力也将逐渐丧失,因为当事人根本无需耗费大量人、财、物力去调查收集证据,法院直接要求一方当事人自认即可,并能大大降低诉讼成本。而这显然是十分荒谬的。民事诉讼宗旨在于,解决平等当事人之间的民事纠纷,因而天然地要求当事人之间平等、对等和对抗,双方当事人利用对等的诉讼武器为各自的权利而斗争或沟通。
自认与沉默,属于一对矛盾的范畴。所谓自认,指一方当事人就对方当事人主张的案件事实(事实主张)和诉讼请求(权利主张)的认可或认诺。自认的基本功能在于,通过当事人对对方主张事实的承认免除主张者证明责任,简化程序,提高效率,省去法院证据调查程序,免去当事人双方对证据的收集、保存和质辩。正如民事诉讼中当事人可以对事实作出自认或对他方请求予以同意一样,在刑事诉讼中,被告亦可自认,实施辩诉交易。为确定是否采纳自认证据,法院须查明,自认人是否能合理进行自认。在刑事诉讼中,不得因当事人或他人在对其进行正式提问时没有或拒绝回答问题、或回应调查人员的说明,而做出对当事人不利之推断。民事诉讼中亦然。因而,自认之核心在于,自认人的自愿性,自认须完全排除任何外来压力和强制。除人们头顶的深邃星空和内心道德法则的驱使之外,任何人包括法官皆不得强制当事人自认。因此,自认规则在证据法体系中的地位,属当事人选择的任意性证据规则。相应而言,在自认与沉默之间,沉默权是矛盾的主要方面,沉默的自由显得更为基本,是法院必须尊重的当事人基本程序保障权。