令人不解的是,物权法草案(第三次审议稿)和物权法草案(第四次审议稿)却为预告登记增设了“前提条件”:“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的,登记机构应当进行预告登记”。亦即,仅在“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”的情形,登记机构才予以办理预告登记;如果债权人支付价款未达一半以上,也无债务人的书面同意,则登记机构将不予进行预告登记。显而易见,起草人认为在债权人支付价款未达一半以上的情形,如登记机构按照买房人的申请进行了预告登记,使开发商不能再“一房多卖”,将损害开发商的利益。于是用为预告登记增设前提条件的办法,平衡开发商与买房人之间的利益。
必须指出,起草人的这种想法和这一条文设计,完全不符合商品房预售的实际情况。须知开发商所规定的“价款支付方式”,只是“付现”和“按揭”两种,由买房人选择其中一种。如果买房人选择了“付现”方式,则应于正式签订预售合同时一次性支付“价款全额”。如果买房人选择了“按揭”方式,则在正式签订商品房预售合同前,买房人必须与开发商指定的银行签订“按揭借款合同”,通常“按揭金额”为房款全额的70-80%,于“按揭借款合同”生效后,由按揭银行一次性支付给开发商。其余30-20%的金额称为“首付金”,应由买房人在正式签订商品房预售合同时一次性支付给开发商。可见,无论商品房预售的价款支付采取何种方式,开发商在签订正式的商品房预售合同之时已经收迄房款全额。起草人出于保护开发商利益的目的,为预告登记增设“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”这一前提条件,显属无的放矢、杞人忧天!
为什么要创设预告登记制度?因为在商品房预售的合同关系中,开发商始终处于优势地位,买房人处于劣势地位。开发商凭借自己的优势地位规定房款支付方式,限定买房人必须在“付现”和“按揭”二者中选择其一,已经足够维护开发商自己的利益,何至于需要起草人为之特别操心。值得起草人特别操心的是,如何保护处于劣势地位的买房人的合法权益。物权法设立预告登记制度的政策目的,正是要限制开发商滥用其优势地位,限制开发商搞“一房多卖”以损害买房人合法权益。
因此,建议恢复物权法草案(第二次审议稿)第二十二条的规定:
“债权人因购买期房等原因,为限制债务人处分该不动产,保障将来取得物权,可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后,债务人处分该不动产的,不发生物权效力。”
四、关于不动产登记的“善意保护”
第二十二条:“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。”
本条规定不动产登记的善意保护制度,亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。这个制度的关键,是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权,受法律保护,不允许任何人以任何理由予以剥夺。其政策目的是保护不动产交易的善意第三人,而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。原条文说“享有”的物权,而不说“取得”的物权,不能体现保护交易第三人的政策目的,并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。应该将“享有”改为“取得”。
也许起草人会争辩说,本条的目的不是要保护不动产交易的善意第三人,而是要保护不动产登记簿记载的权利人。但是,不动产登记簿记载的权利人的保护问题,已经规定在本法第五条:“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,但有相反证据证明的除外”。亦即教科书所谓“不动产登记的权利推定”制度。
按照本法第五条的规定,不动产登记簿具有“权利正确性推定”的效力。在产权争议案件的审理中,如果当事人一方提交不动产登记簿作为诉讼证据,法官应当“推定”该不动产登记簿“记载的事项”是真实的,如不动产登记簿记载“张三是所有权人”,法官就应当“推定”“张三是所有权人”。“推定”是一个技术性概念,“推定”“张三是所有权人”,就是“把张三当做所有权人”,并不是说“张三真的是所有权人”,至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”,关键要看是否有“相反的证据证明”。
当法官“推定”“张三是所有权人”之后,如果争议的对方李四对不动产登记簿“记载的事项”的真实性提出“异议”,主张不动产登记簿上的记载不正确。这种情形,法官既不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”,“判决”争议房屋归张三所有,也不能仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”就“否定”登记簿记载事项的真实性,就“否定”张三是所有权人,而应当“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证,即举证证明不动产登记簿的记载不正确。
如果李四真的举出了充分的证据,证明不动产登记簿的记载不正确,例如证明了争议房产的真正的所有权人是李四而不是张三,则法庭应当采纳李四的反证,并直接根据此反证“认定”争议房产“属于李四所有”。这种情形,不动产登记簿记载事项的真实性即被“相反的证据”所推翻。反之,如果李四不能向法庭举出充分的“反证”以证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”,则法庭就应当根据不动产登记簿上的记载,“认定”张三是争议房产的所有权人,亦即判决该房产归张三所有。
由于物权法规定了不动产登记的“权利推定效力”这个制度,在审理不动产权属争议的案件中,谁对不动产登记簿的记载主张“异议”,就应当由谁承担举证责任和举证不能的风险。可见,这个制度的政策目的是保护不动产登记簿记载的权利人,法院通常依靠这个制度裁判不动产权属争议案件。
须说明的是,起草人把本应规定在“不动产登记”一节的“不动产登记的权利推定”制度,与本应安排在“动产物权变动”一节的“动产占有的权利推定”制度,合并为一个条文,规定在第一章“一般规定”中的第五条。因此,“不动产登记”一节当然没有理由重复规定不动产登记簿记载的权利人的保护问题。
姑且不论是否与本法第五条的规定重复,本条第二句“但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外”,也与保护不动产登记簿记载的权利人的目的不符。即使“基于不动产登记簿享有物权”的人,“在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵”,也绝对不能据此否定不动产登记簿记载的权利人的权利!只要没有人对不动产登记簿记载的真实性主张异议,甚至即使有人对此主张异议,如果主张异议一方不能举出“相反的证据证明”不动产登记簿的记载错误,则不动产登记簿记载的权利人“基于不动产登记簿享有的物权”,依然应当受到法律的保护。怎么能够设想,仅仅因为“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵”,法律就不保护甚至剥夺其权利!
|