对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见
梁慧星
【全文】
目次
一、关于物权优先于债权原则
二、关于不动产登记簿的证据资格
三、关于预告登记
四、关于不动产登记的“善意保护”
五、关于登记机构的过错责任
六、关于占有改定
七、关于物权请求权
八、关于野生动植物资源属于国家所有
九、关于公共设施属于国家所有
十、关于宗教财产的归属
十一、关于善意取得
十二、关于取得时效
十三、关于承包经营权可否转让、抵押
十四、关于居住权
十五、关于典权
十六、关于营业质权
十七、关于让与担保
十八、关于浮动抵押
一、关于物权优先于债权原则
物权法草案（第二次审议稿）第八条规定：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”，第三次审议稿删去这一条文，第四次审议稿亦未恢复，不知何故？
物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。主要适用于两类案件：一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋；二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”：一是
合同法第
二百二十九条关于买卖不破租赁的规定；二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。还是在物权法上明文规定为好。
因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）关于物权优先于债权原则的规定：
第 条：在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。
二、关于不动产登记簿的证据资格
第十六条第一款：“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。”
本条第一款规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。正如本法第十七条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”，而不是规定不动产权属证书“记载的事项”，是“权利人享有该不动产物权的证明”。
按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。现行
民事诉讼法第
六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿，属于“公文书”。无论是根据证据法原理，或者根据现行
民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。
本条规定“不动产登记簿”具有证据资格，第十七条第一句规定“不动产权属证书”具有证据资格，因此，在涉及产权争议的案件审理中，当事人可以“不动产登记簿”（复印件）和“不动产权属证书”作为诉讼证据。第十七条第二句进一步规定“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力，亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，法庭应当以“不动产登记簿为准”。
虽然本法第十七条第二句规定，当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，应当以“不动产登记簿为准”，但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。“不动产登记簿”具有证据资格，与不动产登记簿“记载的事项”是否真实，不是一回事。不动产登记簿“记载的事项”是否真实，需要法庭依据本法第五条规定的“不动产登记的权利推定”规则，予以判定。按照本法第五条的规定，不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实，即只在无“相反证据证明”的情形，不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”；在有“相反的证据证明”的情形，法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。亦即，不动产登记簿“记载的事项”的真实性，被“相反的证据”所推翻。
因此，建议将第十六条第一款修改为：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”
三、关于预告登记
物权法草案（第四次审议稿）第二十条第一款：“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意处分该不动产的，不发生物权效力。”
按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房屋已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房屋再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。
可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。这就达到了限制“一房多卖”的目的。质言之，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定：“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。”这一规定比较准确地体现了设立预告登记制度的政策目的。
