经济法漫谈：社会结构变动下的法律理念和调整（4）
邓峰
【全文】
公私法界限的突破：商法的提出
这么简单地理解传统法律体系是远远不够的。公私法划分为基础的二元结构是从罗马法那里继承过来的，然而，从罗马帝国到十六、十七世纪，经历了千年多时间，而社会已经发生了变化，无视这种变化是错误的。因此，这种严格形式化的私法体系在对社会经济生活的调整上，从一开始就显得“心有余而力不足”。私法崇尚的自由、反对国家权力从一开始就陷入了困境。
今天，我们谈到传统法律体系的时候，总是会想到拿破仑法典、美国宪法这两个具有划时代意义的法典，前者是私法的典范，直接体现了契约具有与法律相当的效力的对私人意志的维护；而后者则是公法的模本，体现了三权分立的治国理想。
拿破仑法典所体现的精神，是将两个人之间的契约赋予几乎完全的效力，并且这种效力相当于法律。换言之，两个平等的主体可以通过自己的意志来实现对物的所有，实现物的“自由交换和流转”，法律的目的在于确认、保护、规范这种自由。我们用黑格尔的话来说，法律是社会的普遍意志，而合同则是两个人的共同意志，
合同法就是用普遍意志来对共同意志加以保护，在这里，共同意志是根本 。不仅债权法如此，物权法就更不用说了，“私人财产神圣不可侵犯”，实质上保护的是私人的个人意志，所以，所有权就是一种“滥用权”。
不过，契约自由的产生并不是从来就有的，在罗马法那里并不如此，而是更加注重合同订立的形式。合同自由在法律上的树立，不过是几百年的历史。“在16世纪，后期法学家们围绕着从亚理士多德和托马斯•阿奎那的概念重新组织了罗马法。
合同法第一次取得了系统化、教条化的组织……结果是合同的意志理论” 。然而，这只是在罗马法复兴运动中的理念中，直到18世纪以后，才在各个资本主义国家逐步确立起来 。
总而言之，法律的形式化以及被动化，不是从来就有的，而且从自由资本主义一开始就是不能完全实现的。拿破仑时代就是如此，在纯粹的私法——民法之外，按照早期的商事行为规则，制定了《拿破仑商法典》。不仅拿破仑时代如此，1900年颁布的德国民法典，同时也伴随着商法典的出台。
为什么需要商法？商法又是一种什么样的性质呢？
